Modificación de la medida de guarda y custodia. Relevancia de la voluntad de los menores.

STS, Civil sección 1 del 25 de Octubre del 2012 ( ROJ: STS 6808/2012) Recurso: 912/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Demanda del padre para modificar régimen de guarda y custodia materno en atención a supuesta desatención de la madre. Voluntad de los hijos de vivir con el padre. La Audiencia confirmó el rechazo de la demanda y mantuvo la situación de guarda y custodia materna a pesar de la voluntad de los menores ya que los informes periciales consideraban perjudicial la alteración solicitada porque el padre no es capaz de poner límites y esto desarrollaría en los menores un manejo utilitario de sus afectos y voluntad. Control en casación: la revisión en casación de los casos de guarda y custodia sólo puede realizarse si se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados. Los conflictos entre padres e hijos son lógicos a ciertas edades, pero por sí mismos no justifican un cambio de custodia a conveniencia del menor. Ello pese a que la opinión de los menores deba ser tenida en cuenta. La valoración conjunta del informe psicosocial y de la exploración realizada puso en duda si lo expresado por los menores, en cuanto a su deseo de vivir con el padre, respondía verdaderamente a una desatención materna o, por el contrario, a la manipulación del padre derivada del propio conflicto matrimonial. No tiene sentido que en tan poco tiempo el padre pase de aceptar la guarda materna a sugerir que no está en disposición de desempeñarla.

PRIMERO.- En sentencia de divorcio de fecha 10 de diciembre de 2008, modificada parcialmente por la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2009, se asignó a la esposa, entre otras medidas, la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad. Esta medida de custodia materna, sancionada por final conformidad de las partes en este antecedente procedimiento de divorcio, se pretende modificar por el padre a partir de una demanda presentada el 22 de septiembre de 2009. En apoyo de dicha pretensión se expone que, tras los sucesos acaecidos en el verano de 2009, según el relato efectuado por los menores en los documentos redactados por los mismos, y que se acompañan a la demanda, éstos se niegan a volver con su madre, achacándole desatenciones en todos los aspectos, alegando miedo y sufrimiento, en tanto que, con el otro progenitor, están mejor atendidos, queriendo vivir con él, e inclusive exponen que no quieren ver más a su madre.

Cierto es, dice la sentencia recurrida, “que, tanto en la exploración practicada en la instancia como en la llevada a cabo en esta alzada, los hijos han manifestado una inequívoca voluntad y deseo de residir en compañía del Sr. Eleuterio , manteniendo así la situación fáctica que, incumpliendo anteriores resoluciones judiciales, es tolerada, cuando no propiciada, por el hoy apelante, a lo que se añade la falta de relación casi absoluta de aquellos con la otra progenitora durante todo el tiempo que se mantiene tal status convivencial.

A tenor de la citada normativa, constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole”.

Estos medios de prueba resultan del informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, en el que, sin descartar, en la ratificación de su dictamen, la posible manipulación de los hijos por su padre, ” se duda de la espontaneidad y fundamento de las verbalizaciones de los menores, pues si bien los mismos insisten en querer vivir con su padre, no ofrecen, al respecto, argumentos de peso importantes, y si otros que no deberían afectarles, tales como que su padre no quiere residir en la vivienda familiar, o que su madre quiere la custodia por la pensión que su padre le pasa, resultándoles difícil dar marcha atrás en su discurso. Se expone igualmente que Pablo y, en especial, Jaime presentan sentimientos de ansiedad importantes, destacando sus personalidades sumisas y conformistas, por lo que tienden a la dependencia de las figuras cercanas o importantes para ellos, sometiéndose a sus deseos y realizando todo lo necesario para mantener su amor y atención. Añaden las Peritos que los sentimientos y dificultades en la relación de los menores con su madre aparecen de forma repentina y muy recientemente en el tiempo, no siendo para nada manifestados hace apenas un año. Y consideran que en nada beneficia para el establecimiento de un marco educativo coherente y, por tanto, sólido y seguro, un cambio en la guarda y custodia, además en un contexto de judicialización que no garantiza una convivencia ajena a los conflictos, y con ello se desarrollaría en los menores un manejo utilitario de sus afectos y voluntad, así como de ausencia de límites. Aunque los peritos estiman que la Sra. Angelina presenta falta de habilidades y asertividad en la comunicación con menores en una edad adolescente, destacan también, respecto del Sr. Eleuterio , su manifiesta incapacidad en la imposición de límites a los menores, careciendo de habilidades suficientes para valorar o reconocer el sufrimiento afectivo de los hijos, pues añaden, en la ratificación ante la Juzgadora a quo, que según aquél, Jaime está estupendamente, a salvo de su marcha escolar. Y se concluye recomendando que los hijos permanezcan bajo la custodia de la madre, sin perjuicio de derivar a todo el grupo familiar al CAI para su tratamiento, a fin de mejorar las relaciones entre ellos y las habilidades parentales” .

Con estos argumentos la sentencia desestimó el recurso de apelación formulado por don Eleuterio y confirmó la sentencia del Juzgado, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza recurso de casación con un único motivo por infracción del artículo 2.9 y 11.2 de la Ley Orgánica de protección del menor, 92,154,158,159 y 160 del Código Civil , artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño y artículo 39.3 de la Constitución Española , fundando el interés casacional en la cuestión de si la voluntad de los menores ha de vincular al tribunal o no.

El recurso se desestima.

Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este”.”(…) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección” ( SSTS 11 de enero y 27 de abril de 2012 ).

Ocurre así en este caso en el que la Audiencia Provincial ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés de los menores en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores. La consideración de que uno y otro quieren irse con su padre poco tiempo después de que se decidiera asignar a su madre la guarda y custodia, no es ni mucho menos conforme a este interés, antes al contrario, provoca, o puede provocar, un evidente enfrentamiento con las partes en conflicto.

El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oido, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ). Todos ellos se han tenido en cuenta para resolver sobre lo que aquí interesa y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la exploración realizada en ambas instancias antes de pronunciarse generó la duda de si lo expresado por los menores responde a una voluntad real de cambiar de progenitor custodio, abandonando a su madre, y no a la manipulación por parte de su padre derivada del propio conflicto matrimonial en el que no solo están en juego derechos de las partes sino los intereses de los niños directamente afectados por la resolución que se dicte.

Lo que se exige, dentro de unos límites razonables, es no solo una mayor implicación de todos, especialmente del padre no custodio, inexistente en el caso, sino la prueba por parte de quien interesa el cambio de la medida de que se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, haciendo prueba cumplida tanto de la incapacidad de quien ostenta la custodia para hacer frente a dichos menesteres, como de la capacidad de quien pretende asumirla, y es evidente que ningún sentido ni explicación tiene el hecho de que unos meses antes de solicitar el cambio se acepte “por final conformidad de las partes” que los hijos queden con su madre y que muy poco tiempo después se pretenda una solución distinta contra el resultado de la prueba expresiva de su “manifiesta incapacidad en la imposición de límites a los menores, careciendo de habilidades suficientes para valorar o reconocer el sufrimiento afectivo de los hijos”. Nada hay, por tanto, de arbitrario ni ilógico en la decisión de la Audiencia Provincial, ni en la apreciación de los hechos ni en su valoración, susceptible de alterarla en la forma interesada en el motivo.

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