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Guarda y custodia de la hija menor. Solicitud de guarda y custodia compartida. Criterios

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19 enero, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 10 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 628/2012) Recurso: 1784/2009 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS

Divorcio contencioso y modificación de medidas. Guarda y custodia de la hija menor. Recurso de casación, interés casacional por aplicación de normas que no llevan más de cinco años en vigor. Guarda y custodia compartida, doctrina de la Sala. Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. En todo caso, deben atender a la protección del interés del menor. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia sólo puede realizarse si el juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.

PRIMERO .- Resumen de antecedentes .

1. D. Silvio interpuso demanda de divorcio y modificación de medidas contra D. ª Estibaliz solicitando con carácter principal, la guarda y custodia de la hija menor de ambos y de forma subsidiaria, la custodia compartida.

2. La sentencia de primera instancia decretó el divorcio y acordó, en cuanto a la guarda y custodia, que la menor permaneciera con la madre, al no existir razones para su modificación, según el informe psico- social. El razonamiento utilizado fue el siguiente: «que se encuentra perfectamente adaptada a la situación actual y que no le reportaría un beneficio mayor que la mantención de la situación actual, pero sí el perjuicio del deber de readaptación. […] que el régimen de custodia compartida no resulta adecuado al presente caso dada la deficiente gestión que los progenitores han hecho con su separación, dicho de otro modo, el enfrentamiento entre los progenitores se constituye en el elemento básico para establecer un mal pronóstico al régimen de custodia compartida por cuanto la misma requiere un alto nivel de relación y respeto ente las partes, extremos que no se dan en el presente caso».

3. La Audiencia Provincial desestimó, en lo que aquí interesa, el recurso de apelación interpuesto por el padre. El argumento es el siguiente: «La parte apelante y demandante no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable en beneficio de la menor cambiar el sentido de la tal resolución adoptada tras haber gozado el juzgador de instancia del privilegio del principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas entre las que destaca el informe psicosocial donde se aconseja con la debida profesionalidad, objetividad e imparcialidad debida, la mayor idoneidad para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia, sin que haya justificado debidamente un cambio operado desde que las partes en convenio regulador pactaran la guarda y custodia, y sin que proceda de conformidad con el artículo 92 del Código Civil una guarda y custodia compartida, en defecto de pacto, situación conflictiva entre los progenitores y falta de informe favorable del Ministerio Fiscal».

4. D. Silvio , ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3. º del artículo 477.1 de la LEC , por interés casacional.

5. Son hechos probados que:

1. º Que Silvio y D. ª Estibaliz contrajeron matrimonio el 29 de junio de 2 001.

2. º Que el 1 de diciembre de 2 002 nació del matrimonio una hija, D. ª María Milagros .

3. º Que el 28 de julio de 2 004 firmaron un convenio regulador de separación fijando la guarda y custodia materna, convenio que fue ratificado con la sentencia de separación de 19 de octubre de 2 004.

4. º Que el 1 de abril de 2 008 se emitió informe del equipo técnico psicosocial en el presente procedimiento, con las siguientes conclusiones:

«Primera. – Al momento de la presente exploración pericial no se han advertido signos evidentes de desadaptación en la menor María Milagros . Observándose adecuada vinculación a ambos progenitores y describiendo adecuadas interacciones en ambos contextos.

»Segunda. – Desde un punto de vista técnico no se han encontrado indicadores suficientes que justifiquen un cambio en la titularidad de la guarda y custodia de la menor. Por tanto, creemos que un cambio respecto de la situación actual no afectaría esencialmente a su bienestar psicológico, ni de forma positiva ni de forma negativa, por el contrario, cualquier modificación en el entorno de la menor supondría una readaptación de esta que en el momento de la presente pericial no creemos necesario. Respecto a la opción de guarda y custodia compartida planteada en segunda opción por el Sr. Silvio la conflictividad interparental, desde un punto de vista técnico, desaconseja dicha opción.

» Tercera. -La conflictividad interprogenitores postruptura se ha identificado desde la literatura científica al respecto como un factor de riesgo para la adaptación de los menores al proceso de separación familiar y por ende a su normal desarrollo psicoevolutivo, considerándose, desde un punto de vista técnico, adecuado la incursión de los Sres. Silvio Estibaliz en una intervención terapéutica que les ayude a gestionar de manera adecuada la separación conyugal, en el sentido de las consideraciones de este informe.

SEGUNDO .- Enunciación del motivo único de casación.

El motivo único de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo de lo previsto en el art. 477.2.3. º de la LEC por presentar la resolución de este interés casacional al aplicar la sentencia recurrida normas que no llevan más de cinco años en vigor, no existiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido».

El recurso se funda, en síntesis, en que la ley 15/2005 de 8 de julio ha dado nueva redacción al artículo 92 del CC , incorporando la guarda y custodia compartida, sobre la que el Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de establecer doctrina jurisprudencial. La parte recurrente justifica así el interés casacional, destacando que las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre este régimen de custodia, han puesto de relieve las virtudes del sistema.

Señala que desde la demanda se ha puesto de manifiesto una situación de síndrome de alineación parental que pudiera estar sufriendo la menor, síndrome que podía corregirse con la guarda y custodia compartida.

Discrepa del hecho que la sentencia recurrida resuelva la cuestión en un único párrafo y ataca sus fundamentos. Así, la parte recurrente señala que cuando se acordó el convenio regulador, el régimen de guarda y custodia compartida no estaba en vigor; que la conflictividad entre los cónyuges no implica desechar automáticamente este régimen; que el informe psico-social destaca que el interés de la menor es de siete a tres a favor del padre y de su entorno familiar. Siendo todo esto así, no existe circunstancia negativa, a juicio de la parte recurrente, que impida una custodia compartida, o incluso paterna, debiendo prevalecer el régimen de custodia compartida por las consecuencias positivas de este.

TERCERO .- Doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: “[…] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que ” […] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. […] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” .

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

A) La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS de 22 julio 2011 RC. 813/2009 y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009 ), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.

B) El recurso de casación interpuesto debe de ser desestimado por las siguientes razones:

El recurrente no alega en ningún caso la vulneración del principio del interés del menor por la sentencia recurrida. Del planteamiento del recurso puede deducirse que la parte recurrente considera que el interés del menor se protegería más eficazmente con el régimen de guarda y custodia compartida por los beneficios de este sistema. Este planteamiento hubiera hecho necesario, por parte de la parte recurrente, un examen de las circunstancias concretas del caso que permitieran afirmar que el interés del menor resultaba mejor protegido con este sistema. Sin embargo, el recurrente cuestiona los razonamientos de la sentencia recurrida, oponiendo sus propios argumentos sobre la primacía y la conveniencia general de la guarda y custodia compartida, pero no contiene ninguna referencia concreta al interés de la menor. Las únicas referencias que realiza, en relación al posible padecimiento del síndrome de alineación parental de la menor, contradicen el resultado de la prueba pericial practicada.

En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS de 11 de marzo de 2010 RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras).

Al no haberse justificado en el recurso que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente al interés de la menor, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que vuelva a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello.

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