Derecho de visitas: Finalidad y caracterización. Privación al cónyuge no custodio por la Audiencia según prueba practicada en el acto del juicio. Interés casacional: inexistencia por falta de aplicación al caso de las sentencias invocadas.

STS, Civil sección 1 del 11 de Febrero del 2011 ( ROJ: STS 505/2011) Recurso: 500/2008 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

La sentencia recurrida negó al padre, ahora recurrente, el derecho de visitas a su hijo. El derecho de visitas se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. El derecho internacional obliga a que las decisiones que haya que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró probada la conducta violenta del padre. El recurso planteado carece de interés casacional, puesto que las sentencias invocadas por el recurrente no son aplicables al caso concreto.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º Dª Andrea y D. Octavio habían mantenido una relación de hecho, de la que había nacido un hijo, Luis Alberto .

2º Al finalizar la relación, Dª Andrea interpuso una denuncia penal, que derivó en unas Diligencias urgentes ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria. El 30 abril 2005 se dictó una orden de protección.

3º Las diligencias urgentes fueron transformadas en el juicio de faltas 156/2005, dictándose auto de sobreseimiento libre el 18 noviembre 2005.

4º El Juzgado de 1ª Instancia de Las Palmas de Gran Canaria dictó el 7 de septiembre de 2005 un auto de medidas cautelares en relación a la guarda y custodia del menor Luis Alberto , en el que: a) se atribuyó la guarda y custodia a la madre; b) se reconoció la patria potestad compartida con el otro progenitor; c) no se estableció un régimen de visitas para el padre ni la abuela paterna, y d) se estableció la cantidad de 60€ para alimentos.

5º Dª Andrea demandó al otro progenitor, D. Octavio , pidiendo que el hijo menor quedara bajo el cuidado y custodia de la madre; que “debido a que el menor acaba de cumplir su primer año de edad, el padre solo podrá visitarlo con la madre presente o quien ésta designe todos los jueves en horario de tarde en el lugar que también designe la madre”, y que se fijara una pensión mensual por alimentos.

D. Octavio se opuso pidiendo que se reconociera la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, así como que se reconociera el derecho de visitas de la madre y una cantidad por alimentos.

6º La sentencia de Juzgado de 1ª Instancia nº 6, de Las Palmas de Gran Canaria, de 13 octubre 2005 , estimó la demanda. Declaró probado el comportamiento violento del demandado que, además, hubo de ser desalojado durante la celebración de la vista y estimó procedente el mantenimiento de las medidas acordadas en el auto de 7 septiembre 2005 , resumido en el nº 4 de estos hechos.

7º D. Octavio apeló la anterior sentencia. La sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria desestimó el recurso de apelación en 11 de julio de 2007 . Entiende que: a) no se produce incongruencia extrapetita porque si bien se pidió en la demanda un régimen de visitas, en la vista del proceso principal la representación letrada de la demandante modificó su petición, solicitando que se confirmase la falta de tales visitas acordada en el proceso cautelar; b) los Arts. 751 y 752 LEC establecen que los procesos de derecho de familia se decidirán de acuerdo con los hechos probados y que hayan sido objeto de debate, independientemente del momento en que hayan sido alegados; c) en estos procesos se trata de “[…]cuestiones de orden público y derechos de los menores”, por lo que los Jueces y tribunales “no se deben ver sometidos al estricto régimen del corsé del principio dispositivo, rogatorio, ya que los intereses del menor se han de imponer a los demás derechos dirimidos en el proceso, y muchísimo más, a las posibles formalidades procesales de presentación de prueba o de alegación ante el Tribunal” ; d) respecto a la cuestión de fondo, entiende la Sala que existen pruebas de una posible situación de violencia familiar y que aunque el padre no ha sido condenado por haber acabado el procedimiento con perdón de la ofendida, estas pruebas deben valorarse, porque la “demandante, en la actualidad, se ve obligada a vivir en una vivienda facilitada por la administración en respuesta a las situaciones de violencia de familia” , hecho éste que no ha sido negado; e) finalmente, pone de relieve los episodios de violencia ocurridos durante las vistas celebradas, con desalojo de la sala.

8º D. Octavio interpone recurso de casación, de acuerdo con el Art. 477, 3, 2º LEC , por interés casacional, que fue admitido por Auto de 24 febrero 2009.

SEGUNDO. El único motivo del recurso denuncia la inaplicación de lo dispuesto en los Arts. 94 y 160 CC y la doctrina que los interpreta, en la que funda el interés casacional. La sentencia que acuerda no fijar un régimen de visitas a favor del padre, a pesar de que tal petición no se había introducido en la demanda, supone la infracción de las normas citadas. El derecho que corresponde al padre es innegociable, inalienable, irrenunciable, personalísimo e imprescriptible, debiendo ser graves las circunstancias que lleven a su suspensión, pues el derecho es inherente al parentesco y subsiste aun en los casos de privación de la patria potestad. A su favor alega las sentencias de esta Sala de 9 julio 2002 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , por lo que la sentencia recurrida infringe esta doctrina.

No hay alegaciones de la parte demandada.

El Fiscal entiende que debe estimarse el presente recurso de casación.

El motivo se desestima.

TERCERO. Antes de proceder al examen del caso concreto, debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que “Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos”. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , “contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo “[…]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[…]”. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona, que establece que “1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija”. Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña, que establece que “la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor”.

CUARTO. Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el Art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que ” El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera” y el Art. 66 admite que “El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes”.

En el presente recurso de casación se impugna una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se considera probada la conducta violenta del recurrente. Así, se acredita que la madre se encuentra en unas circunstancias frente al padre que obligaron en su momento a redactar una orden de protección, que no consta a este Tribunal que en este momento haya sido revocada; se abrieron diligencias penales, aunque se sobreseyeron; el recurrente protagonizó unos episodios de violencia ante los propios tribunales que entendían en los trámites del juicio de guarda y custodia de alimentos del hijo menor. Todo ello ha llevado al Tribunal a negar el régimen de visitas, con base a la protección del interés del menor.

QUINTO. Respecto a las sentencias que el recurrente alega para justificar el interés casacional a cuyo amparo interpone el presente recurso de casación, debe negarse que puedan fundar el presente recurso. Así, la sentencia de 9 julio 2002 , estima que concurre falta de prueba de los factores de riesgo de despreocupación por parte del padre y alejamiento temporal y por tanto admitía el recurso porque no se había probado el perjuicio, que en cualquier caso, no tenía nada que ver con episodios de violencia; en la de 19 octubre 1992 no se apreciaron circunstancias de riesgo, así como en la de 21 de julio de 1993. Por ello no puede alegarse un interés casacional que resulta absolutamente artificioso, frente a una apreciación de la prueba por parte de los jueces que han intervenido en el presente procedimiento, que han llegado a la conclusión que la conducta del padre llevada a cabo hasta el momento de presentar el recurso, no permitía apreciar que el interés del menor quedara protegido si se reconocía a dicho padre el derecho de visitas. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de la modificación de medidas en el caso de que cambien las circunstancias que ahora han determinado la denegación.

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