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Cabe atribuir judicialmente el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.

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8 enero, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 10 de Octubre del 2011 ( ROJ: STS 6496/2011) Recurso: 1069/2009 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Divorcio contencioso. Atribución del domicilio familiar a la mujer no propietaria del mismo al pertenecer al marido y a los padres del marido que se lo cedieron en precario. Existencia de otra vivienda propiedad del matrimonio. Recurso de casación: interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar porque su interés es el que debe ser protegido, puesto que la posibilidad de que los propietarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implica que deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado. Doctrina jurisprudencial: el juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º Dª Marí Luz y D. Ernesto contrajeron matrimonio en 2004. Pactaron el régimen de separación de bienes. El 24 junio 2006 nació la única hija del matrimonio, Laura. La esposa presentó demanda de separación. El marido, la de divorcio, acumulándose ambas demandas.

2º En el momento de presentarse la demanda, el matrimonio y su hija vivían en un piso situado en Bobadilla, del que eran propietarios en un 67% los padres de su esposo y en un 33% el propio esposo. Se ha probado que los padres propietarios habían cedido al hijo la vivienda en precario.

3º Los cónyuges habían comprado por mitad un piso en una urbanización en Madrid, que en el momento de la crisis matrimonial estaba arrendado a un tercero, contrato cuya vigencia finalizaba en marzo de 2011, aunque al parecer había sido ya desalojado durante el procedimiento.

4º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, de 11 septiembre 2007 , decretó el divorcio. La vivienda familiar, único objeto del recurso de casación, se adjudicó a la madre como progenitor custodio de la hija, con el siguiente razonamiento: “Es por ello que se va a conceder de forma temporal el uso del domicilio familiar a la Sra. Marí Luz , hasta el momento en que se rescinda el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de la demandante y del demandado, en concreto el mes de marzo de 2011. si bien, si cualquiera de las partes consigue que los arrendatarios desalojen la vivienda con anterioridad al mes de marzo de 2011, la Sra. Marí Luz habrá de abandonar el domicilio de los padres del Sr. Ernesto , y utilizará como domicilio familiar para convivir con su hija menor de edad, el piso situado en la CALLE000 nº NUM000 “.

5º Recurrió en apelación Dª Marí Luz . La SAP Madrid, sección 24, de 26 marzo 2009 , estimó en parte el recurso. Consideró que procedía estimar el motivo relativo al uso del domicilio familiar situado en Bobadilla del Monte y, por tanto, que se había atribuido correctamente a la hija y a su madre. Debía, por consiguiente, “[…] anular en la sentencia recurrida la alusión al piso de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid como piso a ocupar en el futuro al ser tema que se escapa al ámbito de la Familia; pues, en esta esfera, y en aplicación del Art. 96 CC solo cabe conceder el uso del que fuera domicilio familiar a favor del interés de protección preferente y su duración será, sin perjuicio de los derechos dominicales del dueño, hasta que termine la formación integral del hijo (Art. 142 CC ) y hasta que consiga independencia económica (Art. 93 CC )”.

6º Recurre en casación D. Ernesto , al amparo del Art. 477, 2.3 LEC , por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 27 abril 2010 .

Figura la oposición de la parte recurrida.

El escrito del Ministerio Fiscal apoya el recurso.

SEGUNDO. Motivo único. Alega el recurrente la existencia de jurisprudencia contradictoria que recoge en cinco sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, dos sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, así como sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla, Málaga y Guipúzkoa. Señala que las decisiones de las Audiencias Provinciales siguen tres criterios acerca de la interpretación del término “vivienda familiar” en aquellos casos en que existan más de una vivienda susceptible de ser adjudicadas a los menores. Dice que atendiendo a los criterios del Art. 3.1 CC , debe realizarse una aplicación del Art. 96 CC , interpretándolo de manera extensa. En el presente caso se ha perjudicado el interés del menor atribuyéndole una vivienda que es propiedad de los abuelos paternos.

El motivo se estima .

El presente recurso se formula por interés casacional, por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en el momento en que se formuló. Sin embargo, esta Sala ha ido estableciendo una doctrina en supuestos parecidos al que se plantea en el presente recurso de casación, a partir de la STS 1022/2005, de 26 diciembre . Ciertamente no se trata de casos iguales, sino de la doctrina que debe aplicarse en aquellos supuestos en que está involucrados dos elementos jurídicos, como son que la vivienda sea propiedad de terceros y que el menor pueda disponer de una vivienda adecuada.

TERCERO. En relación al primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, el relativo al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia, pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada en SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las de 474/2009 de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010 de 22 noviembre .

Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo ” B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.”

De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda.

CUARTO. El segundo elemento que debe examinarse en este caso es el relativo a si el interés del menor queda protegido con la atribución de una vivienda propiedad de sus padres en lugar de la vivienda, propiedad de sus abuelos y de su padre, en la que vive en la actualidad, al haberle sido atribuida en virtud del Art. 96.1 CC en la sentencia ahora recurrida.

La STS 191/2011, de 29 marzo , dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que “[…] cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar , por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, […]no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. […]La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 , ni en el art. 7 CC .

Esta doctrina debe aplicarse al presente caso y más cuando la vivienda que debe atribuirse a la menor pertenece a ambos progenitores.

La solución propuesta requiere que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor y de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, este interés queda perfectamente salvaguardado. La solución no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril , que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC , porque su interés es el que debe ser protegido, puesto que en el presente caso, la posibilidad de que los propietarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implica que deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado. Una solución parecida, aunque referida al caso en que los cónyuges sean titulares de más de una residencia, aparece recogida en el art. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sea idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDFaragonés).

QUINTO. La Sala pronuncia la siguiente doctrina jurisprudencial: El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.

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