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Divorcio contencioso. Privación de la patria potestad. Posibilidad de suspender o privar al padre del régimen de visitas y comunicaciones a su hija como consecuencia de encontrarse tramitando unas diligencias penales por presuntos abusos sexuales del padre a la menor. Interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales

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31 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 25 de Abril del 2011 ( ROJ: STS 2666/2011) Recurso: 646/2008 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Divorcio contencioso. Privación de la patria potestad. Posibilidad de suspender o privar al padre del régimen de visitas y comunicaciones a su hija como consecuencia de encontrarse tramitando unas diligencias penales por presuntos abusos sexuales del padre a la menor. Interes casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. La cuestión debería haber sido planteada en el actual procedimiento como prejudicialidad penal y no por medio del recurso de casación para unificación de doctrina. Las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios. Las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres.

PRIMERO.- Hechos relevantes

1º Dª Francisca y D. Franco habían convivido durante varios años. De estas relaciones, nació una niña en 2001.

2º En marzo de 2002 los convivientes contrajeron matrimonio.

3º El 8 de septiembre de 2002 se separaron y comenzaron una serie de denuncias entre los cónyuges. La más importante y que dio lugar a este recurso fue una denuncia verbal de Dª Francisca en la que relataba que su marido sufría problemas de personalidad, ocasionados por su peculiar aproximación al sexo; que había sido diagnosticado y tratado por un psicólogo, pero que no había continuado el tratamiento. En un día no determinado del mes de septiembre de 2002, el padre fue sorprendido en la cama masturbándose, con su hija de unos 15 meses de edad a su lado.

4º D. Franco fue procesado por un delito de exhibicionismo, previsto y penado en los Arts. 185 y 192 CP . La sentencia del Juzgado Penal nº 3 de A Coruña, de 14 marzo 2007 , declaró probado que “en un día no concretado de finales del mes de junio de 2002 el acusado Franco […], cuando estaba en el domicilio familiar […] se masturbó en presencia de su hija Noemi , nacida el 13 marzo 2001, a la que había colocado en la cama a su lado vestida solo con el pañal, llegando a eyacular” . Condenó al acusado a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Esta sentencia fue recurrida y revocada por la de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 2ª, de 19 noviembre 2008 , que, consideró que no se había probado si la niña estaba o no dormida, lo que implicaba que surgieran una serie de dudas sobre si se cumplía o no el tipo del delito. Por ello “es claro que ante esas dudas, la solución no puede más que favorecer al acusado como postura más beneficiosa, ante la falta de la fehaciencia necesaria, propia de esta vía penal, y estimar que la menor estaba dormida, por lo que difícilmente podía ser sujeto pasivo del delito enjuiciado” . Por ello dictó sentencia absolutoria, estimando el recurso de apelación. Esta sentencia se pronunció habiéndose ya interpuesto y admitido el recurso de casación.

5º Dª Francisca presentó demanda de separación contra D. Franco , quien a su vez demandó por la misma causa a Dª Francisca . En su demanda, Dª Francisca alegó los hechos acaecidos y pidió la privación de la patria potestad, con un derecho de visitas limitado y controlado. D. Franco pidió que se le atribuyera la patria potestad. Ambas demandas se acumularon.

6º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, de 18 abril 2005 , estimó parcialmente la demanda. Decretó la separación de los cónyuges y respecto de lo que es objeto del recurso de casación, decidió: a) en relación a la privación de la patria potestad, no accedió a la misma y dijo que “[…] si bien existe un procedimiento penal en curso, no existe resolución definitiva que estimen ciertos los hechos denunciados, por lo que no se debe acordar una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad” ; b) respecto al derecho de visitas, puso de relieve el informe psicosocial que aconsejaba su mantenimiento, aunque de forma restrictiva, hasta que no existiera un pronunciamiento judicial firme; de este modo, acordó un fin de semana mensual, con un horario fijo, en el punto de encuentro de Aranjuez.

7º Apelaron ambos litigantes. La demanda de separación fue convertida en demanda de divorcio por aplicación de la Disposición transitoria de la ley 15/2005 .

La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5, de 31 enero 2007 desestimó el recurso presentado por Dª Francisca y estimó el de D. Franco , en el sentido de mantener la misma solución de la sentencia de 1ª Instancia en relación a la privación de la patria potestad. Estableció un amplio régimen de visitas, revocando la sentencia apelada, porque “[…] no se considera justificada tal restricción” y por ello establecía un primer periodo de un año con un régimen de visitas limitado y otro periodo a partir del segundo año, más amplio, con pernocta.

8º A raíz de la sentencia del Juzgado Penal nº 3 de A Coruña, y después de haberse planteado un incidente de ejecución de sentencia por la madre, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, por auto de 26 abril 2007 , acordó la suspensión del régimen de visitas a favor de padre respecto de la hija menor.

9º Dª Francisca presenta recurso de casación en base al Art. 477,2,3 LEC , que fue admitido por auto de esta Sala de 21 abril 2009 .

D. Franco presentó el escrito de oposición al recurso

El Ministerio Fiscal pide la revocación de la sentencia y la suspensión del derecho de visitas.

SEGUNDO. Motivo primero. Interpretación errónea y consecuente inaplicación del Art. 94 CC , fundándose al propio tiempo el recurso en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la siguiente cuestión: si se puede suspender o privar a D. Franco del régimen de visitas y comunicaciones a su hija como consecuencia de encontrarse tramitando unas diligencias penales por presuntos abusos sexuales del padre a la menor.

En relación al primer punto, aun reconociendo el principio de presunción de inocencia, existen razones suficientes para justificar “hasta tanto no recaiga sentencia firme” en el procedimiento penal, la suspensión del régimen de visitas porque puede ocasionar un potencial peligro para la menor de imposible reparación. Y ello porque la razón que debe fundar dicho régimen es el interés del menor.

Motivo segundo . Necesidad de unificar la interpretación de la norma del Art. 94 CC por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En efecto, en las de Barcelona, sección 12, de 27 febrero 2004, 31 enero 2001 y 8 noviembre 1999; sección 18, de 10 octubre 2000 y Sevilla sección 8ª de 23 febrero 2005 y 12 noviembre 2003, en las que se opta por conceder al padre el derecho de visitas. En cambio, las de las Audiencias Provinciales de Cádiz, sección 1ª, de 23 diciembre 2004; sección 7ª, de 1 febrero 2001 y sección 8ª, 13 diciembre 2000; Sevilla, sección 6ª de 24 julio 2003 y 2ª de 25 septiembre 2000 y Barcelona sección 12, de 13 septiembre 2005, 16 marzo 2006 y sección 18 de 29 noviembre 1999, que resuelven estimando que se han de suspender las visitas. Todas ellas coinciden en la pendencia de diligencias penales seguidas contra el padre de los menores por delitos presuntos de abusos sexuales.

Los dos motivos se van a examinar conjuntamente porque presentan problemas comunes.

TERCERO. El interés del menor.

La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada.

En este caso, el interés de la menor está ya protegido puesto que en el momento de interponerse el recurso de casación, estaba suspendido el régimen de visitas establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 23 enero 2007 .

CUARTO. Dicho esto, procede no estimar los dos motivos del recurso de casación interpuesto para unificación de doctrina y referidos únicamente a la cuestión de si es procedente suspender el derecho de visitas del padre imputado penalmente, mientras está pendiente la resolución del procedimiento penal.

Este tema debería haber sido planteado en el actual procedimiento como prejudicialidad penal y no por medio del recurso de casación para unificación de doctrina. Esto solo llevaría a la desestimación de los motivos del recurso, pero además existen otras razones para su no estimación.

1º. El padre recurrido ha aportado la sentencia en la que se le absolvía del delito de exhibicionismo, no de abusos sexuales como afirma la recurrente en su recurso. La absolución determina que el planteamiento del propio recurso haya perdido interés, ya que lo que se pedía a este Tribunal carece de utilidad al haber sido absuelto el padre de la menor del delito que se le había imputado. En la sentencia de 14 de abril de 2011, esta Sala ha dicho que “El recurso de casación, en el motivo previsto en el Art. 477-2,3 LEC tiene como finalidad la creación de jurisprudencia para interpretar las normas de reciente entrada en vigor, sobre las que no existe jurisprudencia; pero ello no permite una interpretación en abstracto, cuando el caso presentado a la consideración de este Tribunal ha dejado de existir, por haber perdido su objeto el recurso[…]”.

2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios (art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)

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