Atribución del uso de la vivienda familiar habiendo hijos menores: Se reitera la doctrina jurisprudencial según la cual el Art. 96 C.C es una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras,

STS, Civil sección 1 del 26 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2907/2012) Recurso: 2033/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Divorcio. Atribución del uso de la vivienda conyugal. El art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras,l e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación, por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

PRIMERO. Resumen de los antecedentes.

1º Dª Esmeralda y D. Ceferino contrajeron matrimonio en 2001. Tienen un hijo, nacido en 2003.

2º En 2006, la SAP de Bizkaia, sección 4ª, de 24 febrero 2006 declaró la separación de los cónyuges y estableció las siguientes medidas: (a) atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre D. Ceferino , con previsión de que dicho menor debía seguir escolarizado en el centro donde trabajaba la madre; (b) derecho de visitas de la madre; (c) atribuyó el uso del domicilio familiar al hijo y al progenitor custodio, y (d) estableció la suma de 200€ mensuales a cargo de la madre como alimentos al hijo.

3º Dª Esmeralda presentó una demanda de divorcio, en la que pidió la modificación de las medidas adoptadas en la separación, referidas a la guarda y custodia del hijo menor y en razón de la misma, la atribución del uso del domicilio conyugal “a la actora e hijo”.

D. Ceferino contestó, alegando que no se había producido ninguna circunstancia para la modificación de las medidas relativas a la guarda y custodia del hijo y, en consecuencia, ello afectaba al uso de la vivienda conyugal.

4º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5, de Bilbao, de 9 julio 2009 , estimó la petición de divorcio, mantuvo la guarda y custodia del padre, modificó el régimen de comunicación, visitas y estancias y “en lógica correlación con la desestimación del cambio de guarda y custodia” , desestimó “la pretensión de dejar sin efecto la medida relativa al uso de la vivienda familiar a favor del menor y del padre” , al no concurrir ninguna alteración de las circunstancias que se habían tenido en cuenta en la sentencia de separación.

5º Apeló Dª Esmeralda . El Fiscal se opuso al recurso. La SAP de Bizkaia, sección 4ª, de 8 septiembre 2010 desestimó el recurso. Con respecto a la atribución de la guarda al padre y valorando la prueba pericial consistente en los informes de los servicios del Juzgado, entendió que el padre desarrollaba correctamente sus funciones. Se mantenía el uso del domicilio familiar al hijo y al progenitor que ejerce la guarda y custodia, al considerarse que las circunstancias alegadas por la recurrente no tenían virtualidad para alterar la atribución efectuada en la sentencia recurrida, porque el progenitor “[…] que ejerce la custodia de tal menor, debe necesariamente convivir con el mismo en el domicilio que fuera familiar, por mor de lo dispuesto en el art. 96 CC “.

6º Recurre en casación Dª Esmeralda , al amparo de lo dispuesto en el art. 477, 2 , 3 º y 477.3 LEC .

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Motivo único , aunque formalmente dividido en tres apartados. Se entiende que existe contradicción en relación con la interpretación del art. 96.1 CC y “no existe respecto al concreto punto de aplicación automática del mencionado párrafo o finalista y flexible, doctrina jurisprudencial”. Alega una serie de sentencias de las Audiencias provinciales que aplican el mencionado art. 96.1 CC de una manera literal o automática y otras que consideran que puede atribuirse el uso de la vivienda al cónyuge apartado de sus hijos cuando su interés sea el más digno de protección. Acaba considerando que a la vista de esta diversidad, los perfiles del art. 96 CC no están bien determinados en la ley ni en la jurisprudencia, por lo que debe fijarse una interpretación conjunta.

El motivo se desestima.

La recurrente pretende que se unifique la doctrina relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar y presenta un recurso de casación por interés casacional al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, en este momento y a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , se unificó la doctrina en el punto controvertido y esta Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuación: “El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[…] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios”. Y se había recogido en ” la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto”. Aplicando esta doctrina al presente caso, debe rechazarse el recurso de casación, porque la recurrente pretende que se le adjudique el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, sin tener en cuenta el principio del interés del menor, protegido en el art. 96.1 CC , que es el aplicable. Por ello, la ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges, como sucede en el presente.

TERCERO. La desestimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Esmeralda , contra la SAP de Bizkaia, sección 4ª, de 8 septiembre 2010 , que desestimó su recurso de apelación, determina la del recurso de casación.

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