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Atribución del uso de la vivienda familiar existiendo menores: No ha lugar a la sustitución por otra en alquiler sufragada por el esposo a propuesta de éste y sin acuerdo entre los progenitores.

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26 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 30 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STS 6093/2011) Recurso: 1819/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC. La sentencia recurrida altera el sistema legalmente establecido en referencia al uso de la vivienda familiar, tal como aparece en el art. 96 CC, pues dispone que los hijos pasen a ocupar una vivienda en alquiler, pagado por el padre. La atribución de un inmueble diferente al que ha sido la vivienda familiar es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este no es el supuesto, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º Dª Milagrosa y D. Jose Francisco contrajeron matrimonio en 1994. Tienen dos hijos, menores de edad en el momento de interponer la demanda en 2009.

2º En el momento de contraer matrimonio pactaron el régimen de separación absoluta de bienes. El marido se encontraba en paro en el momento de presentar la demanda, pero era propietario de dos viviendas y dos vehículos.

3º En sede penal, se dictó un auto el 19 enero 2009 de medidas civiles en un procedimiento por un presunto delito de malos tratos, amenazas, coacciones y presuntas faltas de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género. En él se otorgaba a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes, se imponía al padre la obligación de pago de una pensión alimenticia y se estableció un régimen de visitas.

4º A continuación, Dª Milagrosa interpuso demanda de divorcio, en la que pidió que se confirmaran las provisionales adoptadas en el auto de 19 enero 2009 y se le atribuyera el uso de la vivienda familiar.

Contestó D. Jose Francisco y formuló reconvención, que no fue admitida a trámite.

5º El Juzgado de violencia contra la mujer nº 1 de Sta. Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 3 julio 2009 . Declaró disuelto el matrimonio por divorcio y dictó las siguientes medidas: a) Confirmó la medida de la atribución de la guarda y custodia a la madre; b) en relación con la vivienda familiar, aprobó también la medida de atribuir “el uso a los hijos menores comunes y a la madre en cuya compañía queden éstos, por representar el interés más necesitado de protección” , ya que además, no son “[…] los menores quienes hayan de soportar menoscabo alguno por la ruptura afectiva de sus padres” ; c) fijó el régimen de visitas y los alimentos a cargo del padre.

6º D. Jose Francisco recurrió la anterior sentencia en apelación. La SAP de Sta. Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 12 julio 2010 , confirmó la apelada, excepto en lo relativo a la atribución de la vivienda familiar. La sentencia aceptó el ofrecimiento efectuado por D. Jose Francisco en el siguiente sentido: “El demandado, D. Jose Francisco continuará en la vivienda de su propiedad […], con sus anexos. Y la actora Milagrosa , pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa , será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento” . La Audiencia Provincial aceptó este ofrecimiento en virtud de los argumentos siguientes: a) “[…] el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad”; b) se trata de una medida provisional, “que no deja de tener un contenido patrimonial que concierne además a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el Art. 142 CC “; c) “[…] el derecho que ha de merecer una protección preferente, conforme establecen los Arts. 96 y 103 CC , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el inmueble concernido” ; d) se estima la propuesta del marido, porque “el contenido de habitación de la obligación alimenticia no tiene por qué estar constituido por una vivienda en propiedad -recuérdese, además privativa del padre obligado- sino que puede ser cumplido mediante una vivienda análoga en arrendamiento[…]” .

6º Dª Milagrosa interpone recurso de casación, basado en el Art. 477, 2,3 LEC , por presentar interés casacional, que fue admitido por auto de esta Sala de 15 marzo 2011 .

Figuran las alegaciones de la parte recurrida oponiéndose a la estimación del recurso.

El Fiscal interesa la casación de la sentencia.

SEGUNDO. Motivo único, por infracción del Art. 96.1 CC . Alega la recurrente las SSTS de 14 y 18 enero 2010 . Dice que la sentencia que se recurre ha vulnerado el Art. 96.1 CC , que es una norma imperativa. Añade que cuando existe una controversia entre los cónyuges, el Art. 96.1 CC establece una solución basada en un “automatismo legal”, que hace prevalecer el derecho de uso frente a los derechos de propiedad de la vivienda. Añade que en situación de crisis matrimonial, la sentencia firme solo puede seguir dos criterios: o el acuerdo, que será aprobado por el juez o en su defecto, la atribución al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, siendo un derecho de carácter familiar.

El motivo se estima.

Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril , 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de 21 junio .

La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: “El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio” .

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

La sentencia recurrida altera el sistema legalmente establecido en referencia al uso de la vivienda familiar, tal como aparece en el art. 96.1 CC . En efecto, dispone que los hijos pasen a ocupar una vivienda en alquiler, pagado por el padre tal y como se ha resumido en el FJ 1º de esta misma sentencia.

Ciertamente, es una solución imaginativa que podría haberse aplicado si los progenitores hubiesen estado de acuerdo y ello en virtud del principio de autonomía de la voluntad que preside el Art. 96.1 LEC . Pero cuando el divorcio se tramita como contencioso y el juez actúa de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , no es adecuada la interpretación de la norma en la forma propuesta en la sentencia recurrida, porque los jueces están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

El Art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC “.

TERCERO. La estimación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Milagrosa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, sección 1ª de 12 julio 2010 , determina la de su recurso de casación.

En consecuencia, se casa la sentencia recurrida y se repone la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Violencia sobre la mujer, de Sta. Cruz de Tenerife, de 3 julio 2009 , que declaró que el uso de la vivienda se atribuía a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedaban.

 

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