Atribución del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores. Se reitera la doctrina jurisprudencial de que el Art. 96 C.C no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo.

STS, Civil sección 1 del 21 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3985/2011) Recurso: 1766/2008 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Divorcio contencioso. Uso de la vivienda familiar: fijación de un límite para su cese. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez. El principio que aparece protegido en el art. 96 del Código Civil es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º Dª Marí Juana contrajo matrimonio con D. Camilo en 1996. Tuvieron un hijo.

2º En 2006 la esposa presentó demanda de divorcio.

3º El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Telde dictó sentencia en fecha 29 marzo 2007 . Decretó el divorcio, atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre, estableció el régimen de visitas y fijó la cuantía de los alimentos. Al mismo tiempo, atribuyó el uso del domicilio conyugal “al hijo y a la actora durante dos años a partir de la presente resolución, a partir de ese momento deberá procederse a su venta a un tercero o a la actora”. Cada cónyuge debería pagar por mitad la hipoteca.

4º Dª Marí Juana presentó recurso de apelación en relación a la limitación del uso de la vivienda familiar y la cuantía de la pensión alimenticia. La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 4 junio 2008 , estimó en parte la sentencia recurrida en base a los siguientes argumentos: “No obstante, lo expuesto no impide que el título que constituye el derecho de uso, es decir, la sentencia que aplica el art. 96 del CC , introduzca limitaciones en este derecho. Ya que el art. 96 del CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos, no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio. Antes al contrario, la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor -intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente- pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar. Por todo ello, la solución arbitrada en la sentencia apelada no sólo es legal -rectificado el error ya apuntado anteriormente- sino además es justa, con la sola matización de que el plazo de dos años para la liquidación de la sociedad de gananciales es excesivamente breve, siendo más adecuado conceder tres años de derecho de uso exclusivo sujetos a dicha liquidación, sin hacer referencia al momento y modo en que dicha liquidación ha de producirse. Pero, simplemente, si transcurren los tres años sin haber alcanzado la sociedad ganancial estadio de liquidación, procederá el uso común del bien conforme a las reglas ordinarias de administración de bienes gananciales en condominio dentro de la llamada comunidad “postganancial””. En consecuencia, se estableció en el fallo que se debía “Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido contra la resolución impugnada, la cual revocamos únicamente en los siguientes particulares: El uso exclusivo de la vivienda se concede a la mujer e hijo por el plazo de tres años a contar desde esta sentencia de apelación. Este uso exclusivo cesará transcurrido dicho término salvo que antes se haya producido la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento cesará igualmente. En caso de que transcurridos tres años no se haya liquidado la sociedad de gananciales, la vivienda pasará a ser utilizada conforme a las normas ordinarias de los bienes en condominio. Se desestima el resto del recurso”.

5º Dª Marí Juana presentó recurso de casación, en base al Art. 477.2, 3º LEC , por presentar el asunto interés casacional. El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 24 noviembre 2009 .

SEGUNDO. Motivo primero . Infracción de los Arts. 96, 142 y 154 CC relativos al uso de la vivienda familiar, puesto que existe doctrina de la Sala que contradice esta interpretación. Ello porque la sentencia recurrida limita el uso de la vivienda familiar al fijar como fecha de finalización un momento que nada tiene que ver con la emancipación del hijo. La sentencia recurrida obvia la existencia del hijo, cuando es lo determinante para acordar, entre otras cosas, la atribución de la vivienda familiar.

El motivo se estima .

Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: “El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio .

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien”.

La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC “.

QUINTO. La estimación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Marí Juana contra la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 4 junio 2008 , determina la de su recurso de casación.

En consecuencia, se casa la sentencia recurrida y debe procederse a dictar sentencia, en la que se declara que el uso de la vivienda se atribuye al hijo menor y a la madre como titular de la guarda y custodia.

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