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Atribución del uso de la vivienda familiar con hijos menores: cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.

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15 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 3056/2012) Recurso: 84/2011 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

División de una casa propiedad del marido, atribuyéndosele los bajos el sótano y a la mujer y a los hijos la planta alta. Las necesidades de vivienda quedan perfectamente cubiertas. La atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad. En consecuencia cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.

PRIMERO. Hechos relevantes para el presente recurso de casación.

1º Dª Marí Trini y D. Luciano se casaron en 1999. Tuvieron dos hijos, menores de edad en el momento de la presentación de la demanda. Su régimen económico matrimonial fue el de bienes gananciales.

2º Los cónyuges tenían su domicilio conyugal en una casa adquirida por el marido D. Luciano , antes de contraer matrimonio.

3º Dª Marí Trini presentó demanda de divorcio en 2009, en la que pidió la guarda y custodia de los hijos, con un régimen de visitas del padre, la atribución del uso de la vivienda conyugal, los alimentos de los hijos y una pensión compensatoria.

D. Luciano se opuso en parte a la demanda y señaló que en la planta baja de la casa tenía su taller y pidió que se le reservase el derecho de uso de esta parte del inmueble, para instalar allí su vivienda. Esta es la única cuestión que es objeto del recurso de casación.

4º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 3 de Vélez Málaga, de 30 junio 2009 , estimó en parte la demanda. En lo relativo a la atribución del uso de la vivienda y la partición de la casa, la sentencia decidió que “se atribuye a la madre el uso y disfrute de la planta alta del domicilio familiar y al padre la planta baja y sótano […]. El demandado Luciano deberá costear todas las obras necesarias para independizar ambas plantas”.

5º Recurrió en apelación Dª Marí Trini . La SAP de Málaga, sección 6ª, de 28 septiembre 2010 , revocó lo relativo a la división de la vivienda. Argumentó lo siguiente: (a) el Art. 96 CC se limita al inmueble que constituye la vivienda familiar con la finalidad de satisfacer las finalidades de alojamiento de los hijos y debe aplicarse en este proceso; (b) la solución consistente en la división material en dos viviendas “carece de amparo en el citado precepto” ; (c) si la vivienda familiar se divide “[…] ya no se trataría de vivienda familiar sino de otra u otras distintas” , y (d) ello podría constituir un “[…] ataque a la intimidad y a la dignidad de las personas que supondría seguir habitando los ex cónyuges divorciados en el mismo inmueble en el que han habitado juntos diez años simplemente separándolos un tabique”.

6º Recurre en casación D. Luciano . Fue admitido a trámite por el ATS 18 octubre 2011 .

Figura el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso. Figura también el escrito de oposición.

SEGUNDO. El recurso se interpone por presentar interés casacional, al amparo del art. 477, 2 , 3 LEC , por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales en relación a la posibilidad de acordar la división material del domicilio conyugal, en base a lo dispuesto en el art. 96 CC .

Antes de entrar a examinar los argumentos del recurso de casación, la Sala debe plantearse la concurrencia de interés casacional, ya que las sentencias de contraste que el recurrente aporta no se refieren exactamente al caso planteado, sino que resuelven casos en que se pide la partición de la vivienda habitual que tiene naturaleza de bien ganancial y ello antes de la liquidación de la sociedad conyugal. A pesar de ello, esta Sala entiende que dicho interés casacional concurre, aplicando las reglas contenidas en las SSTS 976/2008, de 31 octubre y 717/2011, de 27/octubre. La primera de las sentencias citadas dice que “[…]de circunscribir la “cognitio” del Tribunal en el tema de infracción de doctrina jurisprudencial a un mero juicio de contraste respecto de las sentencias citadas por la parte, (y sin menoscabo de que esta alegación es una exigencia formal insoslayable para la parte recurrente), se excluiría la posibilidad de que el Tribunal pudiera aplicar la doctrina jurisprudencial actual, o, lo que es peor, la posibilidad de crear o cambiar la jurisprudencia adecuada al caso, contradictoria o no con la invocada, con lo que, en las materias en las que el tipo de proceso se determina en atención a las mismas, se cercenaría prácticamente la evolución de la jurisprudencia y se cosificaría la normativa legal, lo que no tiene apoyo alguno en la previsión legislativa, ni coincide con el criterio interpretativo racional que procede mantener en la materia” . Ello coincide con el Acuerdo de la Sala 1ª , de 30 diciembre 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal, donde se dice que “cuando a criterio de la Sala 1ª del TS, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación al problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia” podrá admitirse un recurso de casación en la modalidad del interés casacional.

Esta es la situación que plantea el presente recurso por las siguientes razones:

1ª Porque se produce una situación de analogía, ya que aunque no se trata en el presente supuesto de bienes gananciales, se trata también de una partición material de un inmueble en que se ha establecido la residencia familiar.

2ª Son aplicables a los procesos matrimoniales las mismas reglas del recurso de casación. Sin embargo, los especiales intereses protegidos permiten una interpretación más amplia de las normas que explican y dan sentido al concepto de interés casacional.

Todas estas razones llevan a estimar la concurrencia de interés casacional, que consiste en determinar si puede distribuirse físicamente un inmueble propiedad del marido para adecuar la vivienda familiar en una parte del mismo.

TERCERO. El recurso se divide en dos motivos que se van a examinar conjuntamente.

El primer motivo pone de relieve la existencia de dos corrientes de interpretación del supuesto de división material y adjudicación de la vivienda familiar puesto que el procedimiento matrimonial no es el marco adecuado para dilucidar la división material y adjudicación de los diferentes componentes de la vivienda familiar ( SSAP Sta. Cruz de Tenerife 501/2002, de 129 julio y 729/2000, de 16 septiembre y SSAP de Las Palmas 198/1998, de 27 julio y 366/2008 de 29 mayo; SAP Murcia 342/2003, de 20 noviembre y Madrid 5 abril 2001). Un segundo criterio jurisprudencial admite la división material de la vivienda al amparo del Art. 96 CC , siempre que se acredite que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad y no exista relación conflictiva entre los interesados. ( SSAP Sevilla 26/2008, de 31 enero ; 68/2000, de 3 febrero ; SAP Madrid, 549/2010, de 26 julio ; Alicante, 648/2003, de 20 noviembre , y Albacete, 20 octubre 2008 ).

El segundo motivo dice que las sentencias indicadas como favorables a la petición del recurrente indican que los requisitos que se deben acreditar son tres: que sea posible la división desde el punto de vista material; que las unidades resultantes tengan condiciones de habitabilidad y que no exista conflictividad entre los cónyuges, requisitos que concurren en el presente supuesto.

Los motivos primero y segundo se estiman.

La cuestión se centra en el debate acerca de la división de un inmueble de tres plantas, con el fin de destinar una parte del mismo a la habitación de su propietario exclusivo, el marido, y la otra parte, al mantenimiento del domicilio familiar.

Esta Sala ha reiterado que la disposición del Art. 96 CC en relación a la atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad ( SSTS 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2009, de 18 enero , entre otras). De este modo, la división de un inmueble a los efectos que se pretenden en el presente litigio, tiene como único límite esta protección.

Sin embargo, el Art. 96 CC no resulta suficiente, en el plano objetivo, para resolver el conflicto planteado, sino que a través de la interpretación adecuada de las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas, debe decidirse si existen intereses contrapuestos. Señala el Ministerio Fiscal con acierto que las sentencias de contraste citadas no acuerdan la división de la vivienda sin más, sino que tienen en cuenta las circunstancias a las que se ha aludido antes y que se dan en este caso, lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida.

Un nuevo argumento lo proporciona el hecho de que el inmueble donde se halla ubicada la vivienda familiar es propiedad exclusiva del marido y que la propuesta división no es tal, sino una redistribución de espacios en el inmueble que no altera su régimen, pero permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los intereses presentes en este caso, ya que al ser posible esta nueva distribución, se protege el interés de los hijos menores y el del propio marido, ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el Art. 33 CE , que reconoce el derecho de propiedad privada a nivel constitucional, como en el art. 47 CE , que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

CUARTO. Consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina jurisprudencial: cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.

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