Custodia compartida. Control en casación: doctrina. Interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias. Interés del menor.

STS, Civil sección 1 del 27 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2908/2012) Recurso: 467/2011 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Demanda de divorcio con solicitud de guarda y custodia compartida (la sentencia de separación la otorgó a la madre) y extinción de la pensión de alimentos. El Juzgado y la Audiencia ratificaron las acordadas en separación, con excepción del régimen de visitas paterno. La Sala confirma estos pronunciamientos. Guarda y custodia compartida: control en casación. No constituyen doctrina contradictoria de las Audiencias, en orden a acreditar el interés casacional, las diversas resoluciones dictadas resolviendo casos puntuales a la vista de la situación concreta de cada niño. No pueden servir de sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas porque todas deciden conforme al interés del menor a la vista de los informes preceptivos y, por tanto, son el resultado de las circunstancias concretas de cada caso. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.

PRIMERO. Resumen de los antecedentes.

1º D. Juan Francisco y Dª Lourdes contrajeron matrimonio en 1993. Tuvieron dos hijos. Eran menores de edad en el momento de interponerse la demanda de divorcio.

2º En 2003 se separaron, dictándose sentencia en un procedimiento de mutuo acuerdo, en el que se acordó la guarda y custodia exclusiva de la madre.

3º D. Juan Francisco presentó demanda de divorcio contra Dª Lourdes . Solicitó que se modificaran las medidas acordadas en la separación relativas a la guarda y custodia, que solicitaba fuese compartida y a la pensión de alimentos, que estimaba necesario no fijarla. Subsidiariamente, si no se aceptase la guarda y custodia compartida, que se fijasen los alimentos en 100€ para cada uno de los hijos.

4º La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, de 28 diciembre 2009, declaró disuelto el matrimonio por divorcio. Ratificó las medidas reguladoras de las consecuencias de la separación relativas al derecho de visitas del padre, porque de las pruebas practicadas no se estimaba que “de momento, sea la más beneficiosa para los menores” otro tipo de guarda . Modificó el régimen de visitas y mantuvo la cuantía de la contribución por alimentos, teniendo en cuenta que no se había acreditado una modificación sustancial de las necesidades de los hijos.

5º Apeló esta sentencia D. Juan Francisco . La SAP de Álava, sección 1ª, de 7 diciembre 2010 , desestimó recurso y confirmó la sentencia recurrida. Dice que desde mediados de 2002, los niños han permanecido con la madre, ya que el padre no solicitó la guarda y custodia ni de forma compartida, hasta llegar al acuerdo en el procedimiento de separación. Señala que “Desde entonces hasta abril de 2008, el interés de los menores ha estado adecuadamente protegido conviviendo con la madre y relacionándose ampliamente con el padre” . Por ello, “no se aprecia un cambio sustancial de las circunstancias que justifique que en este momento el interés de los menores solo se vaya a proteger adecuadamente con la guarda y custodia compartida” . De las circunstancias que quedan probadas en el procedimiento, se deduce que no existe interés de los menores en la adopción de este régimen de guarda. Al no haberse producido ninguna modificación de las circunstancias, no se acuerda tampoco la modificación de la cuantía de la pensión por alimentos a cargo del padre.

6º D. Juan Francisco interpone recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, 2 , 3 LEC , por presentar el asunto interés casacional. Fue admitido por ATS de 6 septiembre 2011 .

Figura el informe del Ministerio Fiscal que recomienda la estimación del recurso por aplicación del interés del menor.

Se ha personado la parte recurrida, formulando su oposición al recurso.

SEGUNDO. Se justifica el recurso por la concurrencia de interés casacional, dado que la sentencia recurrida resuelve una cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales y además, se opone a la jurisprudencia del TS.

Motivo primero. Cita diversas sentencias, según el recurrente, contradictorias entre ellas, sobre el establecimiento del régimen de la guarda y custodia compartida como muy favorable para el interés del menor. Añade que a la vista de esta jurisprudencia, “se considera la existencia de infracción por inaplicación indebida, del art. 92.8 y 9 CC , habida cuenta que en el presente supuesto concurren todos los elementos necesarios para que el Juez acuerde la guarda y custodia compartida, determinado por el Informe del equipo psicosocial y avalado por el MF en ambas instancias”. A continuación reproduce el contenido de los respectivos informes.

El motivo se desestima.

Este recurso vuelve a incidir en una problemática ya resuelta por esta Sala en sentencias que luego se citarán. Se pretende que se considere como doctrina contradictoria de las Audiencias provinciales las diversas resoluciones que se han dictado resolviendo los casos puntuales relativos a la atribución de la guarda y custodia compartida a la vista de la situación concreta de cada niño, lo que determina la solución más adecuada en cada caso.

Como afirma la STS 578/2011, de 21 julio , en todos los casos examinados contenidos en las sentencias de contraste, “las Audiencias provinciales han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenido en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque al contrario, todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el art. 92 CC . En definitiva, las sentencias que aporta son un pretexto para presentar el recurso, ya que cada una de ellas decide según las circunstancias de los casos planteados, teniendo en cuenta un argumento común para resolver la situación de hecho” , que es el interés del menor. De este modo debe excluirse la concurrencia del interés casacional.

TERCERO. En el propio motivo primero, el recurrente efectúa un análisis exhaustivo de la prueba practicada, concluyendo que debía haberse acordado este régimen de guarda. Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse […] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre” , tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este”.

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección.

En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. Las mismas razones llevan a la desestimación del m otivo segundo, que afirma que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala, en relación a la interpretación del art. 92.8 CC , con cita de las SSTS 94/2010, de 11 marzo ; 576/10 de1 octubre.

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