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Atribución de uso de vivienda familiar por sentencia de separación. Ejecución hipotecaria de la vivienda, de titularidad privativa del cónyuge no usuario. Eficacia frente a terceros del derecho de uso

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7 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 08 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 5062/2010) Recurso: 2305/2006 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

La Sala estima el recurso de casación interpuesto por la adjudicataria en subasta judicial de la vivienda familiar de la que es usuaria la demandada por sentencia de separación. La vivienda litigiosa era de titularidad privativa del esposo, el cual, constante el matrimonio, hipotecó la vivienda con el consentimiento y presencia de su esposa. Posteriormente se separaron, resultando la esposa no propietaria usuaria de la vivienda familiar. Con posterioridad a la separación, resultó impagado el crédito garantizado con la hipoteca, por lo cual la entidad financiera inició ejecución hipotecaria sobre la vivienda, con el resultado de que, tras la subasta, fue adjudicada a un tercero. La esposa usuaria opuso tanto en el procedimiento hipotecario como en la demanda de lanzamiento entablada por el tercero adquirente, que la sentencia judicial de separación constituía título suficiente para el uso de la vivienda y éste era oponible a terceros. Si bien en ambas instancias se acogió la tesis de la demandada, la Sala Primera entiende, en primer lugar, que el derecho de la demandada a ocupar la vivienda no es un derecho real. En segundo lugar, la hipoteca fue suscrita cumpliendo todas las formalidades exigidas por el legislador, al contar con el consentimiento de la demandada, por lo que no puede oponerse a la ejecución hipotecaria. Además, de haber subsistido el matrimonio, ambos habrían sido lanzados en la ejecución, por lo que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria.

PRIMERO.

1º El 23 de noviembre de 1995, D. Luis Francisco hipotecó un bien privativo en el que había constituido el domicilio familiar. Su esposa, Dª Isabel , demandada y recurrida en este pleito, compareció en el acto de la constitución y otorgó el consentimiento para la hipoteca.

2º Dº Luis Francisco y Dª Isabel se separaron en 5 abril 2000. La sentencia de separación atribuía el domicilio familiar a la esposa y las hijas del matrimonio. Dª Isabel consiguió la posesión de la vivienda en 2001 y en julio de 2002 intentó inscribir en el Registro de la propiedad el derecho de uso, sin conseguirlo.

3º Habiendo resultado impagado el préstamo garantizado con la hipoteca, el acreedor, Banco Esfinge, S.A. procedió a instar la ejecución. En los edictos publicados el 28 de febrero y el 30 julio 2003, se hacía constar que la finca subastada se encontraba ocupada.

4º Al conocer la existencia de dicho procedimiento, Dª Isabel comunicó al juzgado con fecha 17 junio 2003 , la situación posesoria de la vivienda y el título que la legitimaba para poseer. En 3 septiembre 2003, el Juzgado acordó que la condición de Dª Isabel como ocupante constara a los efectos de la subasta. La entidad ejecutante recurrió dicha providencia, siendo desestimado el recurso de reposición por auto de 26 septiembre 2003 , donde se reconocía de nuevo la sentencia de separación como título suficiente para la ocupación. Por causa no acreditada, los nuevos edictos no llegaron a publicarse.

5º La subasta tuvo lugar el 1 octubre 2003. La finca se adjudicó a BELMONTE DEL TAJO, S.A.

6º BELMONTE DEL TAJO, S.A. demandó a Dª Isabel y solicitó que se declara su derecho a poseer la vivienda adjudicada en el procedimiento hipotecario. Dª Isabel se opuso, alegando los hechos que se han resumido.

7º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo desestimó la demanda de BELMONTE DEL TAJO, S.A. Se dice que debe estudiarse si procede o no el desalojo, a lo que entiende que la respuesta “debe ser negativa” . Señala que “[…] la demandada tiene a su favor un derecho real de uso de la vivienda, que le permite el derecho a poseerla. El ius possidendi, de similares características al que tiene el arrendatario, el usufructuario o el enfiteuta, es merecedor de protección jurídica en plena coexistencia con el del propietario en los términos del Art. 432 CC , que permite la confluencia de la posesión mediata y la inmediata”. “[…]no puede olvidarse que la atribución del uso de la vivienda fue hecha con carácter definitivo antes del procedimiento de ejecución hipotecaria y, por tanto de la adquisición (sic) es posterior y resulta la coexistencia de dos posesiones distintas y compatibles”.

8º El demandante BELMONTE DEL TAJO, S.A., recurrió en apelación. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, de 18 enero 2006 , confirmó la sentencia apelada, utilizando tres tipos de argumentos: a) la apelante no desarrolló una conducta diligente, porque “una actuación mínimamente diligente le hubiera debido conducir a tomar conocimiento mediante el examen pormenorizado de los autos de cuál era la condición del ocupante y cuál era el título que legitimaba dicha ocupación” , lo que excluye la buena fe del apelante; b) en los edictos se hizo constar que de acuerdo con el Art. 661 LEC , que la finca se encontraba ocupada, habiendo advertido el juzgado que los ocupantes tenían derecho a permanecer en el inmueble, a salvo las acciones que pudieran corresponder para desalojarles, y c) en la situación entre dar preferencia al derecho del adjudicatario frente al de la esposa como vivienda familiar, hay que mantener la preferencia de éste último. Además, Dª Isabel no era prestataria.

9º BELMONTE DEL TAJO, S.A. formula el presente recurso de casación, al amparo del Art. 477,2.2 LEC , con un único motivo, que fue admitido por auto de 9 diciembre 2008 .

SEGUNDO.

El recurrente señala la infracción de los Arts. 1320 y 96 CC, 13 LH; 94.1 RH y DA 9ª de la ley 30/1981, de 7 de julio . En el acto de la vista, el recurrente aludió a las nuevas circunstancias acontecidas desde la presentación del recurso de casación y concretamente las sentencias del pleno de esta Sala de 14 y 18 enero 2010 .

En su razonamiento, BELMONTE DEL TAJO, S.A. utiliza diferentes argumentos: 1º Resume los hechos; 2º Respecto a la infracción del Art. 1320 CC , dice que integra la norma básica de protección de la vivienda en fase de normalidad del matrimonio y es un mecanismo para asegurar la ocupación por el cónyuge no titular. No hay norma que de preferencia a la vivienda en relación a las ejecuciones. Añade que en la crisis matrimonial, “se rompe la situación coposesoria que presupone el Art. 1320 CC “, por lo que hay que determinar quién va a ser el titular del uso y por ello, se debe aplicar el Art. 96.4 CC ; 3º El derecho de uso atribuido en la resolución judicial se debería haber inscrito en el Registro de la Propiedad, para que no pudiera verse perjudicado por las posteriores transmisiones efectuadas por el propietario. Desde la STS de 11 diciembre 1992 se hace resistente el derecho al uso. La atribución de la vivienda familiar es oponible a terceros, pero ello se encuentra supeditado a que su titularidad traiga causa de un acto de disposición llevado a cabo por el cónyuge no usuario con posterioridad a la decisión judicial. Esta oponibilidad deberá referirse a quien tenga inscrito el derecho. La sentencia dictada en el procedimiento matrimonial no puede perjudicar a los terceros que no han sido parte en aquel proceso. Por ello, si el derecho a la vivienda no tuvo acceso al Registro, no será oponible al tercero adjudicatario, que se verá protegido por las normas de la Ley Hipotecaria.

TERCERO.

Para centrar la discusión, deben examinarse los tres grupos de argumentos de la recurrente, a los que se añaden los utilizados en el acto de la vista, a los que se aludirá a lo largo de los fundamentos de esta sentencia.

Respecto a la enumeración de los hechos acaecidos, debe rechazarse el recurso, puesto que si se trata de una alegación, incurre en supuesto de la cuestión y debería haberlo llevado al recurso extraordinario por infracción de las reglas de la prueba y si solo es una enumeración de los hechos a los efectos de orientar al juez en la casación, resulta absolutamente inútil al resultar los hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO.

Es cierto que esta Sala ha declarado en las sentencias a que se refirió la recurrente en el acto de la vista oral, que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: “De la ubicación sistemática de este precepto [art. 96 CC ] y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)” . La sentencia antes citada, de 18 enero 2010 dice que “el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad”.

Ciertamente, la doctrina resumida ha sido dictada para los supuestos en que un tercero ha cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, sin contraprestación, pero ello no impide que la fijación jurisprudencial de la naturaleza del derecho al uso atribuido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio sea aplicable en todos aquellos casos en que ello sucede. Por ello, debe entenderse aplicable en este supuesto la doctrina anterior, por lo que debe rechazarse que el derecho de Dª Isabel tenga la naturaleza de derecho real.

QUINTO.

A partir de lo dicho en el Fundamento anterior, la discusión que se produce en el presente supuesto debe centrarse en lo siguiente: a) constante matrimonio, la esposa consintió en el acto de disposición del marido sobre la vivienda familiar, que consiste en el otorgamiento de una hipoteca en garantía de deuda propia del marido; b) se produce la separación y el inmueble se adjudica a la esposa e hijas comunes; c) el crédito resulta impagado y el banco acreedor ejecuta la hipoteca; d) en subasta se adjudica a la ahora recurrente, que pretende obtener la posesión del inmueble.

El problema así planteado se centra en determinar los efectos del consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar.

La jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar (SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.

El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como “declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte”, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

En el presente litigio, la esposa, Dª Isabel , aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre un bien destinado a vivienda habitual; de este modo, el negocio jurídico de disposición es válido y no puede ser anulado, porque en su celebración concurrieron los requisitos exigidos en el art. 1320 CC cuando el bien hipotecado se destina a vivienda familiar. En consecuencia, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas.

Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial.

La parte recurrida alega que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 669.2 LEC , que establece que “por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adjudique a su favor”. Dicha disposición no es aplicable a este caso porque la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida, por la esposa recurrida.

En consecuencia de lo anterior, se estima el único motivo del recurso.

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