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Custodia compartida de los hijos menores. Falta de motivación de la Sentencia que deniega la custodia compartida

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3 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 07 de Julio del 2011 ( ROJ: STS 4824/2011) Recurso: 1221/2010 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

CUARTO. La falta de motivación.

El segundo motivo denuncia la infracción del Art. 218.2 LEC , por falta de motivación de la sentencia recurrida. Se dice que la no adopción de la medida pedida está fundada en la ausencia de un hogar permanente y ello afecta a los niños de corta edad y alega que ya no se da esta circunstancia, porque el más pequeño tenía más de cinco años en la fecha de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo del recurso, porque entiende que las razones para la denegación de la guarda y custodia compartida son las mismas que habían sido desechadas en la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 octubre 2009 , que anuló la de la Audiencia Provincial por falta de motivación y porque no se ha tenido en cuenta la edad actual de los niños. Además, la nueva decisión se basa en dos dictámenes de psicólogos que no han examinado a nadie y que afirmaron no tener gran experiencia en esta institución. Por ello concluye el Ministerio Fiscal que “no cabe duda que carece de fundamentación y la expuesta no es la adecuada para garantizar el interés superior de los menores”.

La parte recurrida entiende que no se ha producido tal violación, dados los argumentos expuestos en la sentencia.

El motivo se estima.

La anterior sentencia de esta Sala, 623/2009, de 8 octubre , recaída en el mismo litigio, contenía el siguiente razonamiento, que ahora se reproduce y se incorpora a esta sentencia:

“La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la motivación […] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones[…]( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho” y todo ello, “ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1, 2º LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones (Art. 476.2,4 LEC ).

Aplicando estos argumentos, la anterior sentencia concluía que se había producido una falta de motivación en la decisión del Tribunal de apelación, que vuelve a repetirse en la ahora recurrida.

En efecto, la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 22 marzo 2010 , incluye los argumentos alegados en la anterior y recogidos de su decisión de 29 diciembre 2004, para que pueda procederse a acordar la guarda y custodia compartida que se limita a reproducir, pero que no aplica en la resolución del caso objeto del recurso. La decisión actualmente recurrida añade a este razonamiento otra resolución de la propia sección 6ª, de 10 enero 2006, de acuerdo con la cual “la figura de la custodia compartida es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional”.

Esta motivación no es suficiente para justificar la negativa a la revocación de la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia y ello por las siguientes razones: a) porque no se expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a revocar la adopción de esta medida para los dos hijos pequeños de la pareja. Solo se refiere a las relativas a su edad, que, por otra parte, ha impedido el examen de los niños; b) porque el domicilio de los progenitores es conocido y, además, está próximo; c) porque la propia sentencia reconoce que la guarda y custodia compartida proporciona “un alto nivel de satisfacción de la menor cuando está con cada uno de sus progenitores, sintiéndose feliz en cada uno de los contextos familiares” y aunque no constan pruebas directas en relación a los otros hermanos, dado que los informes se efectuaron sin haber examinado a dichos menores, no es comprensible que la guarda y custodia compartida fuera conveniente únicamente para uno de los hijos y no para los demás. De aquí que el argumento acerca de la conveniencia de no separar a los hermanos resulta absolutamente reversible, ya que parte de una base inexistente, la de la diferente conveniencia de la medida para cada uno de los niños, que no se conoce al no haberse efectuado un examen de los mismos en el momento de dictarse la segunda sentencia.

QUINTO. Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

La estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al apreciarse la falta de motivación de la sentencia recurrida, produce los siguientes efectos:

1º La exención del examen de los demás motivos del recurso.

2º La anulación de la sentencia recurrida.

3º Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 476.2,4 LEC , esta Sala debería ordenar que se repusieran las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la vulneración, dado que se ha producido la misma infracción que en la sentencia originaria, es decir, la falta de motivación, esta Sala entiende que debe aplicar lo dispuesto en la Disposición final 16, 7ª LEC, al haberse recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el Art. 469.2 LEC , por lo que debe dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

II. RECURSO DE CASACION.

SEXTO. Los motivos del recurso de casación. No contradicción entre las sentencias de las Audiencias Provinciales.

El recurso de casación se interpone por presentar el asunto interés casacional y se estructura en dos motivos: el primero, por existir jurisprudencia contradictoria dictada por las Audiencias Provinciales sobre el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida en el caso en que no haya acuerdo entre los progenitores. El segundo, por ser el Art. 92 CC una norma con menos de cinco años de vigencia en el momento de presentarse el recurso de casación.

El primer motivo debe desestimarse .

El recurrente no puede pretender que se dicte una sentencia unificando una doctrina que en sí misma no resulta contradictoria, sino que se adapta a las distintas situaciones en que pueden encontrarse los menores de edad cuando se ha producido la crisis sentimental de sus progenitores. El único criterio unificador para la solución de cada uno de los casos presentados se encuentra en la necesidad de respetar e implementar el interés del menor y esta exigencia se encuentra ya establecida en las diversas leyes que se ocupan de regular estas situaciones, entre ellas, el propio Art. 92.4 CC . Cosa distinta son los criterios en que el interés del menor se concreta y que las diversas decisiones de las Audiencias Provinciales se encargan de concretar en cada caso.

SÉPTIMO. La interpretación del art. 92 CC .

En cambio, debe estimarse el segundo motivo , basado en la necesidad de interpretar una norma, el Art. 92 CC , con menos de cinco años de vigencia, dada la reforma que dicho artículo experimentó en 2005 .

Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa “el interés del menor”, que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

La STS 623/2009 , que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban “criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” . Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010 .

Por ello la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

OCTAVO. Los argumentos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida explicita, como ya había hecho la sentencia anulada, las que denomina “condiciones que se requieren para una exitosa guarda compartida” , que son: “muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de la personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación o divorcio; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de la custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres” . Algunos de estos criterios vienen a coincidir con los enumerados en la STS 623/2009 ; algún otro, como el acuerdo de los progenitores en este sistema de guarda, es contrario a lo establecido a lo establecido en el Art. 92 CC , que permite acordarla aun cuando ambos progenitores no coincidan en ello, con las cautelas exigidas en el propio art. 92 CC . Pero en cualquier caso, debe entenderse que la sentencia recurrida efectúa esta relación, repetimos, coincidente con la anulada, con la finalidad de utilizar estos criterios en un conjunto, sin primar uno con exclusión de los demás.

Pues bien, la conclusión a que llega a partir de esta enumeración resulta inconexa con el propio razonamiento. En efecto:

1º Se admite que la guarda compartida resulta beneficiosa para la hermana mayor, por lo que “no existiría inconveniente dado el grado de adaptación que manifiesta a uno u otro de los progenitores”.

2º A continuación, afirma que los hermanos Carlos y Doroteo , dada “su corta edad” , requieren un “hogar más permanente” , y ello aunque ambos progenitores vivan en Bruselas “y tengan domicilios próximos”. Los criterios que se manejan, se utilizan para evitar la guarda compartida, debiendo recordarse que la STS de esta Sala de 11 marzo 2010 rechazó el criterio de la “deslocalización” de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos.

3º A partir de lo anterior, la sentencia recurrida aplica el criterio de no separar a los hermanos, cuando la Audiencia no ha comprobado si este tipo de guarda era o no beneficioso para los hermanos Carlos y Doroteo , de modo que para proteger el hipotético interés de estos dos niños, se perjudica el de la hermana mayor, sin una base para ello.

4º En el procedimiento figuran tres informes: el de la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia de Alicante, en relación a las medidas provisionales, y que es favorable a la guarda y custodia compartidas; un segundo, firmado por el Dr. Cosme , con abundantes citas doctrinales, que es contrario a este tipo de guarda, y un tercero, de otro psicólogo, relativo a una serie de crisis sufridas por Dª Tarsila . Asimismo figura el informe del Ministerio Fiscal, de 28 octubre 2005, que considera beneficioso para el interés de los hijos menores de edad la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida. Debe recordarse que en la sentencia recurrida solo se han tenido en cuenta los informes presentados a instancia de parte y ni tan solo se ha valorado el contenido del presentado por el psicólogo del Juzgado de familia.

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