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La delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no presenta interés casacional, siendo competencia del tribunal de instancia

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30 noviembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 28 de Septiembre del 2009 ( ROJ: STS 5707/2009) Recurso: 200/2006 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Se alza en casación el padre mostrando su disconformidad con la limitación de la comunicación con su hija señalada por la Audiencia, que considera no se apoya en prueba o indicio alguno del perjuicio que para la niña tendría el régimen fijado por el Juzgado y recomendado por el equipo psicosocial en pleito de modificacion de medidas. El motivo se rechaza por guardar relación con la apreciación de la prueba, infracción al margen de la casación, puesto que se señala que en la sentencia recurrida no se ha primado el interés del menor, pero no se alegan razones contrarias a lo argumentado por la Audiencia Provincial. Aun siendo materia de orden público el interes del menor, en cuanto más necesitado de protección, el problema procesal relativo a qué órgano debe apreciar dicho interés es una cuestión controvertida, pues mientras la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no presenta interés casacional, siendo competencia del tribunal de instancia. Además, las sentencias citadas no acreditan el interés que se alega. Finalmente, el régimen de guarda compartida precisa en cualquier caso que se recabe informe del Fiscal, que debe ser favorable, normativa que además se completa con la amplia facultad que el Código Civil otorga al juez para decidir la solución más adecuada en atención al resultado probatorio.

SEGUNDO. El Motivo primero señala la infracción del artículo 2 LO 1/1996 , de Protección Jurídica del Menor . Argumenta el recurrente que la limitación del tiempo de comunicación entre el padre y la hija menor de edad es excepcional en nuestro sistema jurídico; la niña asumió la ruptura matrimonial y se acomodó al sistema de visitas fijado por el Juez de 1ª Instancia. La madre había presentado una demanda de modificación de medidas que llevó a un nuevo examen del núcleo familiar por parte del gabinete psicosocial adscrito al juzgado y pese a que las valoraciones fueron favorables al mantenimiento del sistema establecido en la sentencia de 1ª Instancia, la madre apeló la sentencia porque consideró que se exponía a la hija a perjuicios. La sentencia que se recurre limitó el régimen de visitas “sin prueba ni indicio serio de que sea perjudicial para ella” y revoca la sentencia de 1ª Instancia “sin analizar los peligros aducidos de contrario para la menor de forma general, riesgos que no se han probado ni se ha presentado indicio alguno por pequeño que fuera de que pudieran llegar a producirse”. Por todo ello pide la revocación de esta parte de la sentencia recurrida al estimar que en la decisión no se ha tenido en cuenta el interés del menor.

El Fiscal pide que se inadmita este motivo porque no concurre interés casacional al no citar la parte recurrente ninguna sentencia de la Sala ni de las AAPP que sean contradictorias con la recurrida en el supuesto contemplado en la misma.

El motivo no se admite.

Los argumentos del presente motivo se relacionan en realidad con la apreciación de la prueba, infracción que no se invoca por el recurrente por tratarse de un recurso de casación, pero en el fondo y así puede deducirse del extracto de los razonamientos del motivo, se está planteando este problema, puesto que se señala que en la sentencia recurrida no se ha primado el interés del menor, pero no se alegan razones contrarias a lo argumentado por la Audiencia Provincial para desmentir que dicha sentencia haya vulnerado dicho interés.

Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como “estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional”, destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio ) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor . (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá. Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren “esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa” (STS 17 julio 1995 ), así como que “el interés superior del menor es un bien jurídico protegido en esta materia [la privación de la patria potestad], tal como se deriva de la Convención de 1989 y de la LO de 1996, y acreditado aquél en autos, no puede ser objeto de recurso de casación”.

El recurrente está intentando que esta Sala dé un valor vinculante a los informes que figuran en el procedimiento, informes cuya naturaleza es preceptiva, es decir, deben ser pedidos por el juez, pero no son vinculantes, por lo que apreciado el interés por la Sala sentenciadora y valorado éste de forma adecuada, no resulta posible que prospere el recurso de casación.

TERCERO. El motivo segundo señala la infracción de los artículos 94 y 91 CC . Dice el recurrente que la discrecionalidad del juez para determinar la forma de ejercicio del derecho de visitas está solo limitada por la existencia de circunstancias graves que puedan causar daño al menor, de acuerdo con el artículo 94 CC , lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que la sentencia se funda en la falta de acuerdo de los padres. Cita como infringidas las SSTS de 7 julio 2004, 11 febrero 2002, 17 julio 1995, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 21 noviembre 2005.

El motivo se desestima.

Los argumentos que se han expuesto en el anterior Fundamento deben servir también como base para argumentar el segundo. Por ello nos remitimos a lo argumentado en dicho fundamento, por remisión.

Además, las sentencias alegadas como infringidas y en las que el recurrente funda el interés casacional no sirven para ello. Todas ellas han aplicado el principio de interés del menor, analizando si concurre o no teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto; como ejemplo se pueden citar las sentencias de 21 noviembre 2005 que niega el derecho de visitas de un padre agresivo y condenado en vía penal, o la de 9 julio 2002 que entiende que no hay causas graves para no reconocer el derecho del padre.

CUARTO El Motivo tercero, alega la infracción del artículo 92 CC después de la reforma que se produjo por ley 15/2005 , que admitió y reguló la figura de la guarda y custodia compartida, que aunque no se solicitó ni se ha otorgado en el presente caso, resulta de interés que la Sala fije la doctrina relativa a esta cuestión, puesto que se trata de una figura introducida recientemente en el Código, que recoge una nueva forma de establecer y determinar las relaciones paterno-filiales en los casos de ruptura, cuando las circunstancias sean favorables.

El motivo se desestima.

La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a “la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia” (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92 , vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por tanto, al no haber sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida, ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación del régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo 92 CC después de la reforma de 2005 .

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