Guarda y custodia compartida. Factores para su concesión.

STS, Civil sección 1 del 01 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 4861/2010) Recurso: 681/2007 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

La Sala estima ambos recursos extraordinario por infracción procesal y casación contra la sentencia de apelación que revocó el pronunciamiento de la primera instancia relativo a la concesión de un régimen de guarda y custodia compartida de un menor. La Sala considera que se ha prescindido en la sentencia de la valoración de una prueba acordada y practicada en segunda instancia reputada como esencial: un nuevo informe psico-social acerca de cómo se estaba llevando a cabo la guarda y custodia compartida, el cual manifestaba que en ese caso era aconsejable mantener la medida. La falta de valoración de dicha prueba le había producido indefensión al recurrente. También se estima el recurso de casación, puesto que la guarda y custodia debe ser acordada en interés del menor, independientemente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida, y su concesión debe basarse en razones objetivas. En los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo, por lo que no es argumento el hecho de que los padres no recogieran la medida en el convenio regulador. Si bien el informe pericial no es vinculante, ofrece elementos para decidir que no han sido tenidos en cuenta para acordar una u otra solución. Además, el informe del Ministerio Fiscal fue favorable a la guarda y custodia compartida.

CUARTO. Los argumentos del único motivo de casación.

Los argumentos del motivo en la parte admitida en el citado auto alegan la infracción del Art. 92.8 y 9 LEC porque la propia Sala sentenciadora ha expuesto en reiteradas sentencias que conviene al interés del menor, salvo casos excepcionales, permanecer con ambos progenitores en la forma más parecida a la que precedió a la ruptura y concluye que solo la adopción de esta medida es la manera de proteger adecuadamente el interés del menor, de manera que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, acordar esta medida es la mejor manera de proteger el interés del menor. Alega como sentencias de las Audiencias que determinan jurisprudencia contradictoria las de la Valencia núm. 485/2005 (sección 10), de 22 julio; Valencia núm. 9/2004 (sección 10), de 12 enero, Madrid (sección 22) de 17 septiembre 2002; Valencia núm. 238/2000 (sección 6ª), de 9 marzo y Baleares núm. 249/1999, de 19 abril .

El motivo se estima.

QUINTO. La doctrina de la Sala sobre la atribución de la guarda y custodia compartida.

En primer lugar, debe recordarse que esta Sala, en la sentencia de 10 septiembre 2009 , ha interpretado el art. 92 CC en el sentido siguiente: “[…] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda»”.

Además, la Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida. Así la sentencia de 8 octubre 2009 , con ocasión de admitir un recurso extraordinario por infracción procesal en el que se produjo una falta de argumentación, después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que ” […] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. […] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” , argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009 , esta vez como obiter dicta.

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