Guarda y custodia compartida. Excepcionalidad de la guarda y custodia compartida cuando no ha sido pedida por ambos progenitores. En supuesto de desacuerdo de los progenitores es necesario el interés comprobado del menor.

STS, Civil sección 1 del 22 de Julio del 2011 ( ROJ: STS 4924/2011)Recurso: 813/2009 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Guarda y custodia compartida. Excepcionalidad de la guarda y custodia compartida cuando no ha sido pedida por ambos progenitores. En supuesto de desacuerdo de los progenitores es necesario el interés comprobado del menor. Con ello se trata
de garantizar o proteger el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación e intimidad, todo ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y
las nuevas circunstancias permitan un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

TERCERO. El recurso se estructura en un motivo único , aunque contiene diversos apartados, uno de los cuales se refiere a las medidas a adoptar en el caso de que se estime. La Sala considera que se trata de un único motivo, cuyo contenido se fundamenta en el Art. 477, 2.3 LEC , es decir por presentar el asunto Interés casacional al aplicarse una norma de vigencia inferior a 5 años.

En el motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art 92.8 CC , por aplicación indebida del mismo, así como por derivación de los Arts. 93, 94 y 96 CC , por cuanto existe una íntima relación de estos con el resto de las medidas adoptadas en la sentencia, respecto a la atribución del domicilio conyugal, la limitación temporal del mismo y la cuantía de los alimentos. Dice el recurrente que se niega la guarda y custodia compartida porque entre los progenitores existe una mala relación y que a juicio del recurrente resulta excepcionada por la norma alegada, que queda vacía de contenido. La Audiencia Provincial concluye que la mala relación entre los cónyuges excluye la posibilidad de guarda y custodia compartida, con lo que está excluyendo la aplicación del art. 92.8 CC . Se hace necesario fijar la doctrina jurisprudencial en este punto al objeto de precisar de forma objetiva qué causas son las “excepcionales” a que se refiere el art. 92.8 CC , dada la inexistencia de criterios en la aplicación de los presupuestos derivados de la excepcionalidad prevista en el art. 92.8 CC , porque la sentencia recurrida equipara malas relaciones entre cónyuges como imposibilidad de guarda y custodia compartida.

El motivo se desestima.

El texto actualmente vigente del Art. 92.8 CC , redactado por ley 15/2005 , admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor”.

La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla “fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la “excepcionalidad”, a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:

1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC , aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el Art. 92.6 CC .

2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio Art. 92 CC para proteger dicho interés.

CUARTO. En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

QUINTO. El catálogo de sentencias de contraste aportado por el recurrente no sirve para afirmar que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Como se dice en la STS 578/2011, de 21 de julio , en un caso semejante, las Audiencias “han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenidos en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque en el fondo, podría asegurarse lo contrario, ya que todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el Art. 92. CC . En definitiva, las sentencias que aportan son un pretexto para poder presentar el recurso, ya que cada una decide según las circunstancias de los casos planteados”.

En este caso, la decisión de la Audiencia Provincial es correcta: ha examinado si el problema del desacuerdo afecta a los menores. Ha valorado las pruebas aportadas de una forma adecuada y ha concluido que la actual situación no permite acordar la guarda y custodia compartida, porque los niños están inadaptados con la guarda acordada y el derecho de visitas amplio de que gozan. En definitiva, que no conviene al interés primordial de los menores que se tome la medida de acordar la guarda y custodia compartida ( SSTS de 1 octubre 2010 , 11 febrero y 12 mayo 2011 ).

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