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Custodia compartida de los hijos menores.Criterios para su establecimiento. Determinación del interés del menor. Falta de motivación de la Sentencia.

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30 noviembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 08 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 5969/2009) Recurso: 1471/2006 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales. Falta de motivación de la Sentencia que deniega la custodia compartida únicamente con base a la falta de conocimiento del domicilio de los padres y la diferencia entre sus domicilios cuando es consustancial a la guarda y custodia compartida que los hijos vivan con sus padres en domicilios cambiantes. Interés del menor: el derecho español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto que circunstancias concretas deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en caso de discrepancia entre los progenitores, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado. Enumeración de algunos de los criterios establecidos en ese derecho comparado a los efectos de facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la guarda y custodia compartida. La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal determina la anulación de la sentencia impugnada, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar Sentencia para que vuelva a dictarse esta en la Sala de apelación.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Argimiro y Dª Sofía tenían tres hijos, de edades entre 6 años y dos meses cuando se separaron en el año 2004.

Dª Sofía demandó a su compañero D. Argimiro y pidió que se le otorgara la guarda y custodia de los tres hijos, así como otras cuestiones que al no ser objeto del presente recurso, no se reproducen. Se dictaron medidas provisionales, en las que se acordó la guarda y custodia compartida de los hijos menores Ana Mª del Pilar, Peter Christian y Diego por periodos semanales, pudiendo visitar a los menores el progenitor que no los tuviera bajo su guarda.

2º En la contestación a la demanda, el padre demandado D. Argimiro alegó que debido a la profesión de ambos convivientes, se habían trasladado a vivir a Bruselas y que los respectivos domicilios estaban cercanos. Por ello pidió que se estableciera con carácter definitivo el sistema de custodia compartida que se había acordado con carácter cautelar en las medidas provisionales.

3º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante, de 15 noviembre 2005 , acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, alternándose los tiempos de estancia con cada uno por periodos semanales. La sentencia se funda en argumentos de derecho comparado y en la conveniencia de los menores, debiendo tenerse en cuenta, además, que estas resoluciones no solo se acuerdan en los casos en que haya voluntad conjunta de los padres, sino en casos contenciosos, para favorecer la necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores y todo ello en interés del menor.

4º Dª Sofía apeló la sentencia de 1ª Instancia. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, de 8 mayo 2006 , estimó el recurso y acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, con derecho de visitas del padre. Los razonamientos utilizados se reproducen a continuación. “[…]no procede en el caso presente, acceder o tener por conveniente el sistema de custodia compartida al que se llega en la sentencia, y no lo es porque si bien en el momento de presentación de la demanda existían unas circunstancias que podrían favorecer su establecimiento, no existieron en el transcurso del pleito, y tampoco ahora en la fecha actual. La actora […] expuso que su domicilio familiar podía serlo el de Alicante […], donde permanecería con sus hijos menores, y sin embargo con posterioridad, y así se desprende del auto dictado en las medidas provisionales, en 9 de junio de 2005 , en el mismo se indica que la pareja se trasladaría en julio a Bruselas, por razón de incorporarse al trabajo la madre, siendo que en la actualidad ambos deben residir en la citada localidad, y que incluso, como así se desprende del escrito de interposición del recurso, se desconoce el domicilio de ambos, la proximidad entre ellos, etc. lo que hace sumamente dificultoso el tener un desarrollo armónico de aquel sistema, y en el que las funciones de custodia sobre los hijos menores, y por las edades con que cuentan, no iban a serlo con la permanencia de estos en un domicilio estable, sino alternando su estancia en el domicilio del padre o de la madre por periodos semanales. Precisamente no es esto lo que puede proteger mejor el interés de los menores, como dice el artículo 92 CC , sino todo lo contrario, no dándose, a falta de acuerdo de los progenitores, las circunstancias idóneas para que el juez pueda acordar dicha custodia compartida aun a pesar del criterio contrario de la madre”.

5º Recurre el padre D. Argimiro , interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Ambos fueron admitidos por esta Sala en auto de 12 febrero 2008 . El Fiscal recurrió, desistiendo posteriormente. Figuran las alegaciones de la parte recurrida y las del Ministerio Fiscal

SEGUNDO. Antes de entrar a examinar los concretos motivos de los recursos presentados, debemos solucionar la petición del recurrente de que se admita una prueba documental aportada en esta instancia, consistente en un documento en el que se certifica por parte de un agente judicial la distancia en tiempo entre los domicilios de los dos progenitores en Bruselas. La parte recurrida no se ha pronunciado sobre la cuestión.

La Sala ha acordado admitir dicha prueba.

TERCERO. Para la correcta argumentación de esta sentencia, se va a examinar previamente el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal. Este motivo denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por defecto en la forma de motivarla y, por tanto, vulneración del artículo 218.2 LECiv . En ningún momento explicita la resolución recurrida qué circunstancias existieron en la presentación de la demanda, que luego dejan de concurrir y motivan el cambio del sistema de custodia. El cambio de domicilio no puede constituir esta alteración, porque es una cuestión conocida durante todo el procedimiento y tenida en cuenta en la 1ª Instancia para establecer el sistema de guarda y custodia compartida y no puede ser admisible una limitación de la libre circulación de personas en el territorio de la UE. La única razón es el desconocimiento del domicilio, que ya se ha demostrado que es falso. Insiste en que no es posible conocer los motivos que han fundado la decisión, porque la alusión al cambio de circunstancias y de domicilio y la utilización de la partícula etc. no satisface el requisito de la motivación.

El motivo se estima.

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la motivación […] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidenci de las resoluciones[…] (STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992 , entre muchas otras).

Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras).

La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho” y todo ello, “ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1, 2º LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones (Art. 476.2,4 LEC ).

CUARTO. Sobre las premisas antes expuestas, procede ahora examinar si concurre en la sentencia recurrida el defecto de motivación puesta de relieve por la parte recurrente.

La sentencia recurrida, después de alegar otra de la misma Sala de la Audiencia Provincial en la que se exponen una serie de criterios para “una exitosa guarda compartida” (sic), dice lo que se resume para justificar la revocación y negar la guarda y custodia compartida: a) que las circunstancias existentes al inicio del pleito para acordarla habían desaparecido, sin especificar más; b) que aun cuando los miembros de la pareja se habían trasladado a Bruselas por razones laborales, su domicilio resulta desconocido; c) se desconoce asimismo la proximidad de los domicilios y, d) finalmente, que todo ello “hace sumamente dificultoso el tener un desarrollo armónico de aquel sistema, y en el que las funciones de custodia sobre los hijos menores, y por las edades con que cuentan, no iban a serlo con la permanencia de estos en un domicilio estable, sino alternando su estancia en el domicilio del padre o de la madre por periodos semanales”.

Esta argumentación no es suficiente para justificar la negativa a la revocación de la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia y ello por las siguientes razones: a) porque el cambio de las circunstancias no resulta justificado, no se dice cuáles son ni en qué pueden afectar al interés de los menores; b) porque el domicilio de los progenitores no es desconocido, y c) finalmente, pero no de menor importancia, porque la guarda y custodia compartida se funda básicamente en la no estabilidad del domicilio de los hijos, como se va a argumentar a continuación, por lo que no es razón fundamental ni decisiva para negar que concurra el interés del menor su no permanencia en un domicilio estable.

QUINTO. Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).

A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa , el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La sentencia recurrida hace alusión a una lista de criterios que la propia Sala había utilizado en una sentencia anterior, pero que no usó en la sentencia recurrida para revocar la de 1ª Instancia que sí acordó la guarda y custodia compartida. Por tanto, al no basar la argumentación en ningún criterio fiable, ni los propios, ni los que a título de ejemplo se han especificado en el párrafo anterior, debe concluirse que falta motivación, por lo que procede la anulación de la sentencia.

SEXTO. La estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal exime a esta Sala de entrar a examinar los otros dos motivos.

SÉPTIMO. Al haberse estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede entrar a examinar el recurso de casación.

OCTAVO. De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 476, 2, 4 LEC , al regular los efectos de la admisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal, “la Sala anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiese incurrido en la infracción o vulneración”

En consecuencia, procede anular la sentencia impugnada y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que vuelva a dictarse ésta en la que la Sala de apelación, con arreglo a los hechos que considere probados, se pronuncie sobre las pretensiones esgrimidas por los progenitores en el litigio sobre guarda y custodia compartida en el recurso presentado por Dª Sofía .

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