Patria potestad. Guarda y custodia. Criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero.

STS, Civil sección 1 del 26 de Octubre del 2012 ( ROJ: STS 6811/2012) Recurso: 1238/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Patria potestad. Guarda y custodia. Criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero. Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. La solución adoptada por la resoluciòn recurrida deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa. La fijación del domicilio del menor es una cuestión de patria potestad, que debe ser consensuada por ambos progenitores y no sólo por el progenitor custodio.

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero de ellos alega la vulneración de la doctrina de esta Sala contenida en tres sentencias: la de 9 de julio de 2002 (Recurso 482/97 ), la de 21 de junio de 1993 (Recurso 3467/1990 ) y la de 19 de octubre de 1992 (Recurso 7814/92 ). Afirma que no ha quedado debidamente determinado el régimen de visitas, ya que la Audiencia Provincial manifiesta que en el caso de que la madre se establezca en Nueva York con la menor, el régimen de visitas será el que “ambos progenitores pactaron”, constando en autos únicamente un documento (el documento de autorización del padre a la madre para que se establezca en Nueva York con la menor) en el que se dice que “el padre podrá visitar en EEUU a su hija las veces que crea conveniente y permanecer con ella. Estas visitas se pactarán entre el padre y la madre con una antelación suficiente”. Considera la recurrente que esta indefinición supone, de hecho, una privación del régimen de visitas al padre, dejándolo al arbitrio de la progenitora custodia, más en un momento de mala relación entre ambos progenitores.

En el segundo, se pretende combatir la decisión de la Audiencia de que sea la madre la que fije el domicilio de la menor, considerando la recurrente que es ésta una cuestión de patria potestad, a decidir entre ambos. Cita al efecto dos sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en las que se considera que es una cuestión de patria potestad, que debe ser consensuada por los padres, frente a dos sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en las que se determina que los cambios de domicilio del menor pueden ser acordados por el progenitor custodio, en reflejo de la libertad de residencia, domicilio y deambulación consagradas en la Constitución.

El recurso se analiza a partir del segundo motivo porque lo que se resuelva sobre la fijación de la residencia de la menor, como derecho deber insito en la patria potestad o derivados de la guarda y custodia, será determinante para decidir si el régimen de visitas fijado en la sentencia es el adecuado.

Este segundo motivo se estima.

Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Lo que se ha producido en este caso no es, por tanto, conforme con lo que se expone, ni se compadece con la doctrina sentada por algunas Audiencias Provinciales citadas en el motivo. La sentencia dice lo siguiente: ” La guarda y custodia de la menor Claudia se atribuye a su madre, Dª Magdalena , siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija”.

Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente (” en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York”).

Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte.

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