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Cesación de la obligación de dar alimentos a la esposa separada: Inexistencia de necesidad. Para la atribución del uso del domicilio familiar, el hijo incapacitado se equipara al hijo menor de edad. Interés más necesitado de protección.

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3 enero, 2013 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2012 ( ROJ: STS 3791/2012) Recurso: 1132/2011 | Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

El derecho de la esposa separada no es una pensión compensatoria sino un derecho de alimentos, ya que, subsistiendo el matrimonio a pesar de la separación, los cónyuges tienen la cualidad de tales y por tanto puede existir esta obligación, es un derecho de carácter asistencial de la persona que los reclama, y cuando acaba la necesidad, se extingue la obligación. Circunstancias que acreditan que ha cesado la necesidad de alimentos de la esposa separada. Atribución del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada. el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, a fin de proteger el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial. Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Jesús María y Dª Aurora contrajeron matrimonio en 1959. Tuvieron dos hijos, Soledad y Eusebio .

2º Desde 1987 se encuentran separados por sentencia firme, aunque no se han divorciado.

La sentencia de separación, dictada en apelación por la AP de Madrid, sección 3ª, de 9 abril 1987 , atribuyó el domicilio conyugal a la esposa mientras durara la convivencia con el hijo y acordó también alimentos a favor de la esposa y del hijo común menor de edad en la cantidad de 20.000 Ptas mensuales a favor de la primera y 10.000 Ptas a favor del segundo. La sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 22 de Madrid, de 10 febrero 1997 , dictada en un procedimiento de modificación de medidas instado por el marido D. Jesús María , decretó la supresión de los alimentos del hijo, ya mayor de edad y mantuvo los de la esposa y el uso del domicilio familiar.

3º Durante la tramitación del actual procedimiento se han producido los siguientes acontecimientos: (a) el hijo, D. Eusebio , fue incapacitado en 2010, por sufrir una enfermedad mental; la sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 95 de Madrid, de 3 diciembre 2010 , declaró la incapacidad plena y rehabilitó la patria potestad de la madre; (b) El marido, D. Jesús María , fue también incapacitado de forma parcial en 2011, imponiéndole una curatela para actos de disposición y administración. Fue nombrada curador la asociación AMTA.

4º Antes de ser sometido a curatela, D. Jesús María demandó a Dª Aurora , pidiendo que se dejaran sin efecto los alimentos acordados a la esposa en la sentencia de separación y la atribución del uso del domicilio, porque la vivienda es propiedad exclusiva del marido, la esposa había comprado una casa en propiedad fuera de Madrid, como consecuencia de haber adquirido una herencia y el marido estaba jubilado.

Dª Aurora se opuso a la demanda y alegó, entre otros extremos, la incapacidad del hijo y formuló reconvención, pidiendo que se acordase una pensión de alimentos para el hijo y que se aumentase su pensión compensatoria.

5º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 22, de Madrid, de 13 enero 2010 , estimó la demanda y extinguió el uso de la vivienda y la que denominó pensión compensatoria y no estimó la reconvención. Respecto a la pensión de la esposa, entendió que: (a) se habían modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse las sentencias de separación y la primera de modificación de medidas, teniendo una solvencia que no tenía, por lo que debía dejarse sin efecto; (b) no se podía mantener el uso de la vivienda porque la esposa tenía capacidad económica suficiente y porque el interés del hijo no era el más necesitado de protección, ya que “su minusvalía, que no incapacidad legal, no puede conllevar por si sola y sine die, preferencia jurídica alguna sobre el uso del inmueble frente al derecho de propiedad que ostenta en exclusiva el demandante” , y (c) respecto a la petición de alimentos para el hijo realizada en la reconvención, no puede pedirse ahora por la madre, ya que debe hacerlo el propio interesado.

6º Recurrió Dª Aurora . La SAP de Madrid, sección 22, de 22 marzo 2011 , confirmó la sentencia apelada. Los argumentos son: (a) el derecho de la esposa es de carácter alimenticio, según la sentencia que decretó la separación, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el Art. 152.3 CC ; (b) aun cuando se hubiera atribuido una pensión compensatoria, al tener la recurrente sus propios ingresos, “implica la superación del desequilibrio económico que pudo condicionar la inicial sanción judicial del derecho[...]” ; (c) la situación económica de Dª Aurora ha mejorado notablemente, al ser propietaria de una vivienda en Torrevieja; (d) el hijo tiene sus propios recursos para pedir alimentos a sus progenitores; (e) el derecho de uso de la vivienda no tiene carácter vitalicio, “[...]encontrándose, por el contrario, sometido a un necesario condicionante temporal, máxime en supuestos, cual en el caso acaece, en que la titularidad de dicho bien corresponde exclusivamente al cónyuge no beneficiario del uso”, y (f) “no obstante seguir viviendo el hijo Eusebio , en compañía de la esposa, en el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, no puede dejar de ponderarse que el derecho de uso sancionado en su momento en favor de ambos se prolonga ya durante más de veinticinco años, disponiendo ahora la citada progenitora, no sólo de medios económicos propios de los que anteriormente carecía, o eran de escasa cuantía y continuidad, sino también de una vivienda de su titularidad, respecto de la que no consta, pues ninguna prueba se ha aportado a tal fin, que carezca de condiciones para cubrir, de modo digno, las necesidades cotidianas de alojamiento de madre e hijo, ni que, en la localidad donde se ubica dicho inmueble, o en sus inmediaciones, no existan los correspondientes servicios médicos que puedan supervisar la enfermedad que padece el citado descendiente, cuya declaración de incapacidad, atendidas las expuestas circunstancias, no puede convertir en vitalicio un derecho que, por definición legal, queda siempre limitado en su vigencia en el tiempo”.

7º Dª Aurora formula recurso de casación, al amparo del Art. 477,2 , 3 LEC , por presentar interés casacional, que fue admitido por ATS de 13 septiembre 2011 .

La oposición de la parte recurrida presenta una objeción a la admisibilidad del presente recurso, por no superar la cuantía legalmente exigida y por preparación defectuosa, así como las alegaciones correspondientes a los motivos del recurso.

Figura el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso.

SEGUNDO. Enunciado del primer motivo de casación.

Motivo primero. Infracción de los Arts. 97 , 100 y 101 CC , referentes al carácter reequilibrador de la pensión compensatoria, a su fijación en atención a las circunstancias concurrentes al tiempo de la separación y a la posibilidad de su modificación, que no extinción, solo en los casos en que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Sostiene que se trata de una pensión compensatoria, no de alimentos y dice que la sentencia recurrida se aparta de la STS 43/2005, de 10 febrero y la 917/2008, de 3 octubre , porque en el momento actual asegura que no hay desequilibrio, cuando éste debe valorarse en la fecha de la separación. No se ha modificado la situación existente en aquel momento y más teniendo en cuenta la enfermedad que padece el hijo, por la que se ha rehabilitado la patria potestad, al haber sido declarado incapaz y esta situación debe ser valorada como un gravamen extraordinario, que no fue contemplado en la sentencia de separación. Cita STS 117/2008, de 4 abril 2008 .

El motivo se desestima .

TERCERO. Los alimentos de la esposa separada.

La recurrente insiste en calificar como pensión compensatoria lo que en realidad es un derecho de alimentos reconocido con tal nombre en la sentencia de separación.

Los alimentos constituyen un derecho de carácter asistencial de la persona que los reclama, tal como se deduce de lo establecido en los arts. 142 y 148 CC ; especialmente este último, centra la obligación de prestarlos en la necesidad para subsistir de la persona que tenga derecho a percibirlos, y es por ello que cuando acaba la necesidad, se extingue dicha obligación ( art. 152 CC ).

La sentencia recurrida califica como alimentos lo acordado en la sentencia de separación, cosa perfectamente lógica porque, subsistiendo el matrimonio a pesar de la separación, los cónyuges tienen la cualidad de tales y por tanto puede existir esta obligación según dispone el art. 143, 1º CC , al establecer que los cónyuges tienen obligación recíproca de prestarse alimentos.

Partiendo de esta calificación, que está de acuerdo con lo acordado en la sentencia que decretó la separación, debe mantenerse la sentencia recurrida en razón a lo siguiente:

1º Ha quedado probado en la sentencia recurrida que no existe necesidad de la recurrente, cuestión en la que no se puede insistir en este momento, dado que la prueba de los hechos que van a dar lugar a mantener o extinguir el derecho de alimentos, corresponde a la instancia.

2º No es válido el argumento esgrimido por la recurrente en relación a la necesidad de atención al hijo incapacitado, cuya patria potestad se ha rehabilitado a favor de la madre, tal como dispone el art. 171 CC . El cuidado del hijo debe ser tenido en cuenta en la determinación de la cuantía de los alimentos que le corresponden, cuestión que como ya se ha dicho no es propia de este procedimiento.

3º La STS 117/2008, de 4 abril 2008 , que se dice infringida por la recurrente, no se corresponde con lo debatido en este litigio, porque se refiere a un derecho de alimentos acordado en convenio en la sentencia de separación, que desaparece en la sentencia de divorcio, habiéndose reservado la esposa el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un proceso posterior. Como puede comprobarse, no coincide en absoluto con el problema debatido aquí. Tampoco se ajustan a la cuestión litigiosa las SSTS 43/2005, de 10 febrero y la 917/2008, de 3 octubre , porque ambas se refieren a pensiones compensatorias y lo discutido en este pleito es el derecho de alimentos de la esposa.

4º Finalmente, al no oponerse a las sentencias aludidas no queda justificado el interés casacional.

TERCERO. Enunciado del segundo motivo de casación.

El segundo motivo denuncia la infracción del Art. 96 CC . No se han alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común. Cita las SSAP de Palencia, sección 1ª, nº 68/2007, de 15 de marzo de 2007 y de Pontevedra, nº 378/2002, de 30 octubre , en las que se valora la situación de incapacidad del hijo como un hecho relevante en orden a la asignación del domicilio familiar al progenitor custodio en compañía del hijo, bien a considerar a la esposa el interés más necesitado de protección por disponer de unos ingresos bajos.

El motivo se estima.

Concurre aquí interés casacional por existir doctrina contradictoria de las AAPP centrada en las dos únicas sentencias que cita. Por tanto, debe entrar a examinarse el motivo de casación.

CUARTO. Atribución del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada.

El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras).

Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010 .

QUINTO. Estimación parcial del recurso.

La estimación del segundo motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Aurora contra la SAP de Madrid, sección 22, de 22 marzo 2011 , determina la estimación en parte del propio recurso.

SEXTO. Decisión y Costas.

La estimación en parte del recurso de casación y la anulación parcial de la sentencia recurrida determina la asunción de la instancia por esta Sala. En consecuencia, se desestima en parte la demanda presentada por D. Jesús María , en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se mantiene a Dª Aurora . Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

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