PRIMERO.- Se formula un doble recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial que desestima, de un lado, la pretensión interesada por el padre de que se acuerde guarda y custodia compartida de los hijos menores, y establece, de otro, una pensión compensatoria de 250 euros mensuales a favor de la esposa. En el recurso de extraordinario por infracción procesal se cuestiona la falta de motivación de la sentencia recurrida al resolver sobre la guarda y custodia con el lacónico argumento de que «no existe la situación de entendimiento y flexibilidad para acordarla», argumento que se va a reiterar en las sucesivas impugnaciones, así como la errónea valoración de la prueba practicada en el juicio, referida en este caso al informe psicosocial. El recurso de casación se formula por interés casacional por infracción del artículo 92.5 , 6 , 7 y 8 del CC , respecto del régimen de guarda y custodia compartida, y del artículo 97, referido a la pensión compensatoria.
RECURSO DE EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .
SEGUNDO.- La simple lectura de la resolución recurrida evidencia que la motivación existe. Cosa distinta es que el recurrente esté de acuerdo con los razonamientos expresados, pero ello no es razón para la anulación de la sentencia. La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras).
Pues bien, la sentencia no solo dice lo que señala el motivo. La sentencia dice, además, que los hijos están adaptados a la situación actual de presencia mayoritaria de la madre con un régimen de visitas muy amplio para el padre y que aunque este tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia no hay motivo para cambiarla, y, tras analizar los efectos positivos de la guarda y custodia compartida, niega que constituya una solución única que valga para todas las supuestos de ruptura matrimonial y sostiene que la situación actual de falta de entendimiento y flexibilidad impide que pueda establecerse en un contexto en el que ha funcionado entre los cónyuges un régimen de guarda, custodia y visitas adecuado desde el mes de septiembre de 2008, fecha de la separación de hecho, por lo que quien ahora recurre no solo ha podido apreciar la racionalidad de la medida acordada, sino que ha podido impugnarla mediante la formulación de un doble recurso.
TERCERO.- También se desestima el segundo motivo. Los artículos 218.2 y 469.1.4º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no son el cauce adecuado para impugnar la prueba, especialmente la psicosocial practicada. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente.
RECURSO DE CASACIÓN .
CUARTO.- Lo que se suscita realmente a través del recurso es un cambio del régimen de guarda y custodia y de visitas que ambos cónyuges establecieron de mutuo acuerdo en el año 2008 a partir de la separación que ahora formalizan judicialmente, y es evidente que desde entonces hasta ahora nada ha cambiado, salvo el interés de quien no la ostentaba en la practica, de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, con un amplio régimen de visitas para la madre («cuando pueda»), y ante su denegación en la instancia, hacer valer la pretensión subsidiaria de que esta sea compartida. Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida recuerdan la doctrina de la Sala en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo 13 de julio, entre otras). Y lo que realmente se trata en este caso es de hacer valer las habilidades del padre, que no se discuten, para asumir los menesteres de guarda e imponer en su vista una solución jurídica distinta que ya fue rechazada en la instancia, porque el sistema de custodia y de comunicaciones del padre con sus hijos establecido inicialmente por ambos cónyuges no solo ha funcionado correctamente, sino que los menores se encuentran adaptados al mismo y es beneficioso para ellos. La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe. como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo )
QUINTO.- Respecto de la pensión compensatoria, no existe el interés casacional que exige el recurso. La cuestión suscitada fue ya resuelta en su día por la STS 864/2010, de 19 enero , del pleno de la Sala, que dice lo siguiente: «Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC «.
La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.
Pues bien, la pensión no se concede únicamente, como dice el recurrente, por la simple constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo del divorcio, en atención a los ingresos del otro. La Audiencia Provincial toma también en especial consideración la duración del matrimonio (celebrado el 23 de agosto de 1988), la edad de la beneficiaria (nacida el 2 de junio de 1967), su dedicación a la familia y la inestabilidad laboral. Todos estos factores le han permitido formar la convicción respecto de la necesidad de reconocer el derecho a una pensión compensatoria, y esta solución no resulta en modo alguno irracional o ilógica, ni se asienta en parámetros distintos de los que señala la jurisprudencia.
Jurisprudencia Derecho de Familia 